LES INFLUENCES DU DROIT INTERNATIONAL PENAL SUR LE DROIT ?· LES INFLUENCES DU DROIT INTERNATIONAL PENAL…

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    11-Sep-2018

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LES INFLUENCES DU DROIT INTERNATIONAL PENAL SUR LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC PAR Robert KOLB A linstar de toute branche de la connaissance et de la vie humaines et, surtout, en tant que corps refltant la ralit sociale, le Droit international public, ordre juridique des collectivits publiques relativement indpendantes les unes des autres, a constamment volu au fil de lhistoire. Il sest nourri des apports les plus divers, tantt des analogies de Droit civil, tantt des constructions doctrinales, tantt des correspondances diplomatiques, pour crotre et pour saffirmer. Cette volution par accrtions multiples et continuelles sexplique par sa nature mme : droit dune socit internationale groupant ensemble des Etats de cultures et de traditions progressivement de plus en plus diffrentes, il ne pouvait crotre autrement que par transfusions et peses quelque peu disparates, dans un rythme ingal, comme des nuages qui tantt samoncellent et tantt se dissipent. Un vecteur essentiel de cette volution tourmente est le fait quun tel corps de droit, pendant longtemps essentiellement non crit, ne possdait pas la cohrence et la compltude que seul le grand dessein dun lgislateur saisi dun projet mrement rflchi peut secrter. A dfaut dune codification densemble, le droit international est donc toujours rest lacunaire. Il tait par consquent plus que tout autre droit ouvert au complment. Molcule jamais sature, il appelait et attirait dautres molcules, ainsi quun flot incessant dlectrons libres. Telle une ponge, il absorbait facilement des tendances juridiques dominantes ou importantes un moment de lhistoire, tout en en ralisant une synthse propre. A cet gard, il ne serait pas dpourvu de sens danalyser lhistoire du droit international comme une squence de priodes domines par linfluence significative de telle ou telle branche du droit sur le corps du droit international gnral. Ainsi, jusqu la priode grotienne, le droit romain, lui-mme constamment rinterprt, a nourri le corps croissant dun jus gentium smancipant progressivement du modle de lAntiquit. Ds aprs le temps grotien, les thories des Lumires et les mouvements constitutionnalistes imprimrent leur sceau plus ou moins discret sur le corps du droit international, ne ft-ce qu travers la diffrenciation croissante de lintrieur et de lextrieur de lEtat. Et, au XXe sicle, le droit des organisations internationales a commenc inflchir un droit international pens jusque-l excessivement sous langle de la souverainet. Dans les annes 1970 et 1980, le droit de la mer pesait sur le droit international gnral, lui apportant des illustrations et des exemples. La thorie du droit coutumier commenait bouger sous le feu de ses projecteurs. Enfin, ds les annes 1990, le droit international humanitaire et le droit international pnal, intimement lis, constituent ltoile mergente du droit international. Cest dire si le sujet du colloque organis Paris sur le Droit international pnal sinscrit dans lair du temps. Il nest pas inutile, ds lors, de promener le regard travers le corps du droit international pour voir de quelle manire ltoile aujourdhui mergente exerce sa force de Professeur de Droit international public lUniversit de Genve (Suisse). La prsente contribution est issue dune communication faite Paris lors dun colloque sur le Droit international pnal organis Paris fin mai 2010. Le style oral y est dlibrment conserv et lappareil de notes infrapaginales allg. gravitation sur le corps de sa maison mre . Du point de vue purement numrique, un signe de limportance du droit international pnal dans le droit international moderne est dj constitu simplement par le nombre daffaires coloration pnaliste dont la Cour internationale de Justice (CIJ), depuis une quinzaine dannes, se trouve saisie. Avant cette date, la clbre affaire du Lotus (1927) faisait pratiquement office de cavalier seul. Dsormais, la CIJ se trouve saisie presque parts gales daffaires pnales et daffaires territoriales et maritimes, qui constituent traditionnellement le plus gros contingent de diffrends soumis son attention. Il suffira ici dvoquer laffaire du Mandat darrt de 2000, laffaire Djibouti c. France (2008) ou bien encore laffaire du Gnocide (2007), en quelque sorte prolonge travers linstance jumelle porte devant la Cour par la Croatie. Limportance du droit international pnal peut aussi se mesurer par une autre donne assez apparente. Jadis, avant les annes 1990, les professeurs de Droit international public gnralistes possdant des connaissances un tant soit peu spcifiques sur le droit international humanitaire et le droit international pnal se comptaient sur les doigts des deux mains. Leurs noms revenaient sans cesse : C. Rousseau, G. Schwarzenberger, G. Abi-Saab, Y. Dinstein, L. Condorelli Dsormais, dans la plus jeune gnration dinternationalistes, il nest plus gure un collgue qui ne se pique, trs lgitimement dailleurs, de connaissances approfondies dans ces deux branches. Celles-l ont cess dappartenir essentiellement des spcialistes ; elles sont devenues du domaine commun de linternationaliste. Cela aussi explique les ponts de plus en plus nombreux enjambant les deux rives. Grosso modo, il est possible de classer les influences et peses du droit international pnal sur le droit international public en deux catgories : les influences sur la structure du droit gnral et les influences sur les contenus du droit international. Les premires signifient une volution des charpentes et de lossature du systme gnral ; elles portent sur la structure et la structuration. Les secondes portent sur des aspects accidentels, sur tel ou tel contenu, sur telle ou telle modalit, plus ou moins importante. Il va de soi quun approfondissement scientifique de la question, qui nest pas lobjectif de ces lignes, devra et pourra classer la matire en une srie de sous-catgories plus prcises. Il convient galement dinsister ici sur le fait quil ne sera possible, cette place, que dvoquer divers aspects, sans offrir au lecteur un approfondissement dpassant les limites troites de lespace imparti. Enfin, il sied de souligner que les aspects voqus ne sont nullement exhaustifs. LES INFLUENCES STRUCTURELLES DU DROIT INTERNATIONAL PENAL SUR LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC Parmi les influences ou les peses structurelles, il faut voquer surtout les volutions personnelles et matrielles du droit international dont le droit international pnal est la fois un emblme et un moteur. Evolut ions rationae personae : la divers i f i cat ion des suje ts de droi t , l e re tour de l indiv idu Depuis la nuit des temps, lhistoire du Droit international public est comprise dans une oscillation permanente entre des phases de contraction du pouvoir social autour du ple de lEtat ou de la collectivit publique et des phases dparpillement du pouvoir social vers des acteurs les plus divers, notamment vers des groupements privs. Dans les phases de contraction ou de concentration du pouvoir social, le droit international tend se rtrcir vers son ple le plus essentiel, savoir celui dun droit rgulateur des rapports entre collectivits mutuellement relativement indpendantes (souveraines). Tel a t le cas dans le droit public europen ds les temps de Grotius, avec la consolidation de lEtat territorial moderne. Cela aboutit la doctrine selon laquelle seuls les Etats sont les sujets vritables du droit international : lindividu, de son ct, ne pouvait tre que lobjet dune rglementation, mais non le dtenteur de droits subjectifs au plan international. Cette doctrine se doublait de la conception dualiste entre droit interne et droit international. En droit interne, les sujets essentiels taient les individus ; en droit international, les sujets principaux sinon exclusifs taient les Etats. Lindividu ne pouvait ds lors dtenir des droits et devoirs quen fonction du droit interne. Le droit international, intertatique, pouvait prvoir que les Etats dussent octroyer certains droits ou imposer certains devoirs aux individus, mais ctait alors au droit interne dexcuter linjonction internationale en accordant ces droits ou en imposant ces devoirs. Il est connu que le droit des droits de lhomme internationaux lactif et le droit international pnal au passif mergeant ds la fin de la Seconde Guerre mondiale ont battu en brche cet cran impntrable entre lespace interne et international en octroyant directement des droits et en imposant directement des devoirs lindividu au plan international. Le dualisme reculait ; droit international et droit interne sinterpntraient davantage ; lindividu ntait plus un simple sujet du droit interne mais devenait aussi un sujet su droit international. Ce nest pas le lieu ici de soumettre une critique cette volution. Il suffit de noter que lextension du droit international humanitaire, du droit des droits de lhomme et du droit international pnal, ces dernires annes, accentuent cette volution, bienvenue ou malvenue quelle soit. Les volutions sociales issues de la privatisation et drgulation toute relative dailleurs ont sous-tendu ou accompagn activement ces volutions. Est-ce un hasard si les notions de combattants non lis une partie au conflit, de participation directe aux hostilits, de private contractors et dautres du mme acabit, tiennent en ce moment le haut du pav dans le droit international humanitaire ? On se situe ainsi dans une phase centrifuge : le pouvoir nest plus si troitement concentr autour des Etats quautrefois ; dautres ples et acteurs saffirment. Ds lors, la doctrine des sujets du droit international sadapte. Dans cette mouvance, le droit international pnal, viscralement attach lindividu car seule sa responsabilit pnale est value , est un vecteur de taille. Ne pouvait-on pas encore crire en 1927 : tant que le droit international a t le droit des Etats souverains, il na pu avoir un systme pnal propre 1 il faudrait dire : tant que le droit international na t que le droit des Etats souverains. Ainsi, le droit international pnal ne profite pas seulement de louverture croissante du droit international vers lindividu ; il la suppose et a lui-mme grandement contribu la propager. Evolut ions ratione materiae : l expansion matr ie l l e du droi t international publ i c Au moment o le Droit international public enjambait le pas du XIXe au XXe sicle en allant de sa mouture classique vers sa mouture moderne, il se fit lacteur dune expansion matrielle considrable. Jadis, dans la tranquille assurance de son armature classique, il couvrait essentiellement un peu de coexistence (souverainet et affaires intrieures), un peu de prdation (libre utilisation de la force et annexion) et un peu de coopration (combat contre les flaux, rpression de certains crimes, unification du droit, unions administratives et commissions fluviales, etc.). Ce droit international comportait surtout des rgles sur la diplomatie, les transactions (traits) et la guerre. Existait-il un problme ? : il fallait un droit des pourparlers . Pouvait-on trouver une solution ? : il fallait un droit des traits permettant de la consolider. Narrivait-on pas dgager une solution ? : le diffrend pouvait tre vid par la guerre. 1 N. POLITIS, Les Nouvelles Tendances du droit international, Paris, 1927, p. 95. Dsormais, dans le fourmillement inquiet de son affairisme moderne, le droit international couvre tous les domaines de lexistence sociale, sans retenue ni exclusion. Il nest plus gure de matire qui ne serait pas rglemente par un mlange complexe de normes dorigine interne, internationale et transnationale. Le travail (OIT), la proprit intellectuelle (OMPI), le commerce (OMC), les finances (FMI, BM, etc.) et bien dautres domaines en sont des exemples parlants. Le droit international pnal sinscrit pleinement dans cette mouvance du droit international moderne : depuis les temps du Trait de Versailles de 1919 et, surtout, depuis les procs daprs la Seconde Guerre mondiale, il participe trs activement ce travail de diversification matrielle du droit international public. Le droit international pnal constitue lune de ces nouvelles terres conquises par un droit international toujours plus cumnique, non seulement par rapport aux Etats auxquels il sadresse, dpassant dsormais largement lorbite restreinte du jus publicum europaeum dont il est n, mais encore quant aux matires quil rgit. En quelque sorte, rien nchappe plus son branlement. Il se traduit dans ce mouvement des faits et des ides un besoin toujours accru dune rglementation du moins partiellement commune des matires les plus diverses, reflet des interdpendances significativement accrues du monde moderne. Le revers de la mdaille est une perte relative de libert de dcision au niveau national et local. Des mouvements politiques contraires cette expansion matrielle des disciplines au plan international, ressentie par daucuns comme excessive, se forment et l, comme par exemple en Suisse, et remportent des succs lectoraux dignes dtre nots. LES INFLUENCES ACCIDENTELLES DU DROIT PENAL INTERNATIONAL SUR LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC Il sera ici fait tat dun certain nombre dvolutions accidentelles, dimportance diverse, dans le dsordre. Une simple et brve mention devra tenir lieu de dveloppements plus importants. Enfin, il faut souligner que la liste suivante nest en rien exhaustive et que toute une srie dautres influences du droit international pnal sur le droit international public pourraient faire lobjet dune analyse. On sarrtera ici sur onze points : un de plus que le Dcalogue et deux de moins que ceux du prsident Wilson. La not ion de paix et de scur i t internat ionales Il est dsormais banal de dire que le Conseil de scurit inscrit son action en vertu du Chapitre VII de la Charte, sur la base dune conception largie de la paix et de la scurit internationales. Jadis, pendant des sicles, travers les alliances dfensives et offensives, et encore lpoque du Pacte de la Socit des Nations (SDN), la paix et la scurit internationales taient essentiellement la scurit contre lagression extrieure . Le cur de la question tait constitu par le triptyque guerre intertatique intgrit territoriale attaques extrieures. Le Pacte refltait encore cette notion prdominante lpoque des irrdentismes de lentre-deux guerres et du rglement de Versailles. Tel tait lobjet de son article 10. Quelles quaient t les interprtations dbilitantes que la pratique aura donnes cette disposition-clef du Pacte, elle nen constituait pas moins lpicentre du systme de la SDN. Ensuite, en 1945, quand la Charte vint relayer le Pacte, la question de la paix et de la scurit internationales subit un important inflchissement. Non seulement les pouvoirs du nouveau Conseil sont autrement plus forts, presque majestueux, quand on les compare ceux de lancien Conseil socitaire, dont la doctrine anglo-saxonne a pu, presque dans un repentir, souligner plusieurs reprises le caractre dent ( the Council did not have teeth ). Mais, en outre, lancienne notion dagression (extrieure) subit un dclin relatif et fait place la notion de menace contre la paix . Cette menace faiblement qualifie constituera dsormais la clef de vote du systme de la Charte. Elle reflte les incertitudes politiques et les guerres larves de la phase de la Guerre froide. Juridiquement, elle se caractrise par le fait dtre nettement plus ample et discrtionnaire que les anciennes notions d agression ou de rupture des engagements , ouvrant ainsi au Conseil une marge daction beaucoup plus politiquement que juridiquement oriente. Do le constat si souvent rpt que le maintien de la paix du Pacte tait bas essentiellement sur un constat de violation du droit international (agression, rupture du Pacte), alors que le maintien de la paix de la Charte est bas notablement sur une apprciation politique (menace contre la paix). De plus, la notion de menace contre la paix permet une action prventive par la communaut organise que reprsente le Conseil de scurit. Elle consacre ainsi les expriences importantes que larticle 11 du Pacte avait permis dassembler quant limportance dune telle action prventive. Dans les premires annes des Nations Unies, la menace contre la paix tait encore interprte dans un sens restrictif et traditionnel ; elle subissait lattraction gravitationnelle du pass. La menace tait essentiellement intertatique et spuisait dans les prparatifs directs ou indirects de guerre. Vint ensuite la phase dans laquelle, laide de la thorie des spill over effects ou de la paix rgionale, ce concept mallable permit de soccuper de guerres civiles. A lpoque de la guerre du Biafra, en 1967, ce mouvement ntait pas encore acquis : plusieurs Etats levrent le bouclier des affaires intrieures, cela, bien que larticle 2 7 de la Charte prcist que devant laction, en vertu du Chapitre VII, cette notion flchit. Toutefois, le Conseil de scurit en tint compte en nosant pas utiliser le Chapitre VII dans un sens trop extensif. Ctait une forme dautocensure. La guerre civile comme menace contre la paix internationale devait toutefois simposer peu peu. Ds les annes 1990, le simple fait de violences internes suffisait constituer un constat de menace contre la paix. Les destructions, les violations massives des droits de lhomme et du droit international humanitaire, les flots de rfugis et dautres faits du mme type taient considrs suffisants cet gard. Ainsi se prparait un changement de paradigme. Le Conseil de scurit, libr, passagrement du moins, de la gangue de la dsunion issues de la Guerre froide, sorienta progressivement, linstar dun gouvernement mondial, dans un activisme fort. Il fit transiter par le Chapitre VII de la Charte toute une srie de world order questions o une action internationale directive et contraignante semblait un moment donn ncessaire : armes de destruction massive, terrorisme, nergie nuclaire, respect du droit international humanitaire et des droits de lhomme, droit international pnal, etc. Le droit international pnal a t prcisment lun des premiers tmoins trs actifs de ce phnomne. On sait que les violations massives des droits de la personne humaine lors de la guerre de Bosnie dans les annes 1990 furent lorigine de la cration du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie (TPIY). Les entrefaites de sa cration inaugurent cet largissement de la notion de la paix et de la scurit internationales, o se joignent inextricablement la paix positive et la paix ngative. Les violations des droits de la personne sont ici qualifies de menace contre la paix internationale on est des abysses de la conception de 1945 ; ce constat permet de passer par une dcision contraignante en vertu du Chapitre VII. Ainsi, laction durgence pour le maintien de la paix, laquelle le Chapitre VII est voue, mne, travers le concept largi de menace contre la paix, la cration dune institution internationale, dun tribunal destin fonctionner pendant le longes annes. Le Conseil agit ici la manire dun lgislateur. Une institution internationale autonome est cre par une rsolution plutt que par un trait. Je me souviens que ces volutions avaient lieu pendant que jtais tudiant et que mes professeurs les considraient rvolutionnaires et dune lgalit pour le moins douteuse. Une quinzaine dannes aprs, la facult du Conseil de procder de la sorte semble presque couler de source. Quel chemin parcouru ! On identifiera toutefois dans ces volutions inaugures par le droit international pnal une srie dinterrogations qui restent de la plus grande actualit : la question du contrle de lgalit des actes du Conseil de scurit, notamment par la CIJ ; la question de lexcs de pouvoir et des limites des pouvoirs du Conseil de scurit et, ventuellement, de la nullit de ses actes ; la question de laction lgislative du Conseil de scurit Toutes ces questions proviennent dun sentiment de trop-plein de pouvoirs concentrs en un point focal autour dune notion si large et si insaisissable de menace contre la paix, sans checks and balances. Cette quasi-toute-puissance du Conseil ne ralise que partiellement les desseins des rdacteurs de 1945. Ceux-l souhaitaient assurment un Conseil muscl, qui devait tre affranchi de toute limite juridiste , de peur que ne se rptent les dconvenues de la Socit des Nations. Or, il est plus que douteux que les rdacteurs auraient lpoque adhr une conception aussi large de la menace contre la paix / gouvernement mondial, ne ft-ce qu cause de la rsistance des Etats petits et moyens. De surcrot, il est certain que ceux-l nenvisageaient le Chapitre VII que comme moteur de mesures durgence, entreprises modo ambulatoris linstar du pompier et non comme matrice de mesures de structure modo legislatoris, comme cest le cas dans la cration dinstitutions internationales de grande importance. Ce qui ne signifie pas quil faille interprter aujourdhui la Charte dans le mme sens quen 1945 ; seulement que le droit international pnal a t lorigine de louverture dune bote qui ressemble tout de mme un peu celle de Pandore La responsabi l i t internat ionale pour fai t s i l l i c i t es Lvolution rcente du droit international pnal a influ de plusieurs manires sur le corps du droit de la responsabilit internationale. Dans ce corps, il restait traditionnellement une srie de zones dombre que la Commission du droit international (CDI) sest vertue, en un travail herculen dune cinquantaine dannes, dclaircir et dallger. Le droit international pnal a toutefois aussi eu sa part dinfluences, notablement plus marginales certes que les apports insignes de la CDI. Il suffira ici de rappeler le ping-pong judiciaire entre la CIJ et le TPIY quant au standard dattribution dactes commis par des groupes militaires et paramilitaires un Etat : le TPIY, dans la clbre affaire Tadic (1997), a favoris un standard multiple, centr dans le cas de groupements paramilitaires sur lide-clef de contrle global , ce qui signifie que le soutien rgulier logistique, financier et stratgique suffit nourrir lattribution des actes et omissions du groupe lEtat, du moment que le groupe en question naurait autrement pas pu agir ou en tout cas pas pu agir avec lenvergure dont il a fait montre en somme, il faudra prouver un apport substantiel dun Etat ; la CIJ, dans laffaire du Gnocide (fond, 2007), a tanc le TPIY pour stre cart de la jurisprudence de laffaire Nicaragua de 1986 et a raffirm que le standard dattribution pour des fins de la responsabilit internationale2 demeurait celui du contrle effectif dans le cadre dune action dtermine ou de la dpendance totale dans le cadre de la dcision si le groupe forme un organe de fait , ce qui signifie que si lEtat tranger contrle tel point les agissements du groupe que pratiquement il le tlcommande ou sil donne des instructions et contrle le droulement dune opration donne, lEtat en rpond comme sil sagissait de ses propres agissements. Ds lors, pour la CIJ, soit lEtat tranger ordonne ou, pour le moins, contrle entirement une action dtermine, dans le sens quil en a la complte 2 Distinct potentiellement de celui de lattribution dautres fins, comme celle dinternationaliser un conflit arm. matrise interpose, et alors il y a contrle effectif et attribution ; soit alors lEtat contrle plus quune action dtermine, il contrle en ralit compltement le groupe entier et toutes ses actions, et alors tous les actes du groupe lui sont attribuables en vertu du critre de la dpendance totale . Pour le TPIY, lessentiel consistait en ce quun Etat ne puisse pas chapper sa responsabilit cause de la difficult insigne de prouver un contrle aussi fort que le contrle effectif ou la dpendance totale dans un monde o ce type de soutien des groupements paramilitaires ou terroristes ltranger se fait de manire plus ou moins clandestine. Cette orientation lui tait dautant facilite que son but ultime ntait pas de faire valoir rellement la responsabilit dun Etat mais plutt daboutir, travers lattribution, un conflit arm international dans lequel le droit des conflits arms internationaux sappliquerait. Pour la CIJ, au contraire, faisant rellement face des cas de responsabilit internationale, lessentiel tait de sauvegarder le principe fondamental selon lequel un Etat nest responsable, sauf exceptions interprter restrictivement, que de ses propres agissements et non de ceux dautrui. Un autre apport intressant du droit international pnal au droit de la responsabilit internationale est celui davoir relanc et nourri la question de la diligence due . Ancien concept de droit international, applicable surtout dans le contexte des devoirs de prvention et de rpression qua lEtat vis--vis dagissements privs sur son territoire quand ceux-l lsent les droits dautres Etats, la CIJ en a propos des lectures fort intressantes dans laffaire du Gnocide de 2007. Il en est ainsi par exemple dans le contexte de devoirs de prvention quant aux actions et omissions de groupes sur lesquels un Etat possde de linfluence, mme quand ceux-l agissent hors de son territoire, notamment face des crimes internationaux aussi graves que le gnocide, dont le caractre erga omnes emporte un devoir de vigilance accru. La col laborat ion internat ionale Le mouvement du droit international pnal et notamment ladoption du Statut de Rome de la CPI ont accentu, dans le domaine pnal, les devoirs de coopration entre Etats en matire de rglementation, de rpression et dextradition. Lun des apports les plus insignes de la CPI, qui est entirement base sur les principes de subsidiarit et de coopration avec les Etats, tait celui davoir rendu ncessaire une profonde rnovation des droits pnaux internes pour les rendre conformes aux exigences du nouveau droit pnal international. Dans le sillage de cette rforme des droits internes, le volet internationaliste du droit pnal domestique, surtout aussi la coopration avec dautres Etats et avec la Cour, ont t notablement renforcs. Cette coopration internationale toute sectorielle na pas manqu davoir un effet bnfique aussi dans dautres questions de coopration internationale, tant il est vrai que la confiance cre et les habitudes formes tendant se propager. Cest un effet particulirement bienvenu une poque o, suite une certaine politique regrettable dutilisation de la force, la mfiance et les crispations internationales ont t nombreuses et ont gripp toute une srie de processus de ngociation, quil sagisse darmements ou denvironnement. La collaboration initie et exige par le droit international pnal moderne ne sest pas arrte aux relations entre Etats ; elle sest tendue aux relations Etats / tribunaux pnaux internationaux, ainsi quaux relations entre tribunaux. On rappellera cet gard le fait que la CIJ se soit dans une trs large mesure fonde sur les preuves releves par le TPIY pour apprcier les faits dans laffaire du Gnocide de 2007. Cela est comprhensible : une preuve ayant pass les exigences trs strictes dun tribunal, qui plus est celles particulirement leves de la preuve pnale, soffre assez naturellement aussi comme preuve admissible et admise dans le contexte dune procdure intertatique centre sur la responsabilit internationale. Le travail dtablissement de la preuve en droit international a ainsi t enrichi dune modalit nouvelle issue dun partage de travail indit. Il reste toutefois possible de se demander ce quaurait pu faire la CIJ dfaut du travail de fourmi pralable du TPIY. Comment aurait-elle pu tablir les faits ? A la vrit, la rponse se trouve dans le droit procdural. La CIJ ne doit pas tablir les faits : la charge de la preuve incombe aux parties. Si ces dernires ne russissent pas convaincre la Cour, celle-l estimera quun fait nest pas tabli sa satisfaction. Cest dire que la CIJ fonctionne selon la procdure du droit priv, sous le rgne de la Parteimaxime, avec comme rsultat ltablissement dune vrit judiciaire formelle plutt que dune vrit matrielle ; do aussi la stricte relativit de la chose juge par la Cour selon larticle 59 du Statut. Enfin, parmi les apports plus douteux issus y compris du dveloppement du droit international pnal et de la multiplication de ses tribunaux, on mentionnera le dbat assez peu difiant relatif la prolifration des tribunaux internationaux et son effet de fragmentation du droit international public. Les termes de ce dbat purement doctrinal sont passablement artificiels. Les droi ts de l homme On connat la place toujours plus importante que tient le droit des droits de lhomme au sein du droit international moderne, notamment dans celui daprs la chute des murs de 1989. Il faut cet gard signaler que la pratique judiciaire des tribunaux pnaux internationaux a contribu toffer toute une srie de ces droits, videmment avant tout celui des garanties judiciaires. Les rglements intrieurs de ces tribunaux, plusieurs fois modifis, ont galement vis se mettre en toujours meilleure conformit avec les exigences dsormais minentes des droits de lhomme. Ils reprsentant un tmoignage intressant des efforts contemporains entrepris dans ces questions tenues pour essentielles du moins en Occident. Il faut galement signaler que ces efforts ne se limitent pas un domaine dtermin, mais quils forment autant de points de repre dans les contextes les plus divers, par exemple dans celui du fonctionnement de tribunaux de loccupant dans les territoires occups. Cest dire quils dpassent la seule sphre du droit des droits de lhomme . Le droi t internat ional humanitaire Si le droit des droits de lhomme est devenu toujours plus important et son imbrication avec le droit international gnral de plus en plus insigne, il faut en dire de mme du droit international humanitaire. Ce droit a reu un vritable coup de fouet, qui lui a t administr par les soins attentionns du droit international pnal. A lore des annes 1990, au moment o commenait la grande pope pnaliste, le droit international humanitaire tait en mal de dveloppement et se morfondait dans son habitat de plus en plus exigu. Il prsentait de graves lacunes de protection, surtout dans le domaine des conflits arms non internationaux. Il en tait ainsi parce que, traditionnellement, le droit international de le guerre, des conflits arms ou humanitaire sadressait aux armes professionnelles et donc aux Etats. Cest dans ce contexte quil avait des chances dtre respect. La discipline militaire des armes professionnelles et le sens du devoir de lEtat li en fonction de sa ratification ou adhsion aux textes taient censs en former lossature excutive. Il en allait autrement dans les guerres civiles, o prvalait limage du dsordre ; de rebelles non forms au mtier des armes et ne connaissant pas les textes internationaux ; des chefs de guerre peu ou prou criminels nayant souvent aucun intrt respecter des rgles de droit humanitaire ; enfin laversion de lEtat se lier des rgles pour les conflits intestins quil ressent comme une intervention dans ses affaires intrieures. Ces faits parmi dautres expliquent ltat encore assez embryonnaire du droit des conflits arms non internationaux. Or, voici que les choses changent du tout au tout sous la pression de la jurisprudence pnale, avec comme figure de proue laffaire Tadic (1995-1999). Ds larrt de la Chambre dappel de 1995, on trouve deux affirmations-clefs : en premier lieu, que les conventions et les textes ne sont pas tout, quil existe un droit humanitaire coutumier liant tous les Etats indpendamment de leur participation tel ou tel texte ; en second lieu, quil existe des crimes de guerre aussi dans les conflits arms non internationaux. Ces deux affirmations relativisent radicalement les lacunes du droit humanitaire traditionnel. En effet, ces lacunes des textes en matire de conflits arms non internationaux ne sont plus dcisives comme on lavait cru, car il y a un droit coutumier, mallable, volutif, dont le constat oraculaire incombe ici la seule sagesse du juge. De plus, les crimes de guerre peuvent tre sanctionns aussi dans des conflits arms non internationaux. En somme, laffirmation judiciaire de lexistence dun crime aura leffet collatral de postuler lexistence parallle dune rgle de droit international humanitaire, tant il est vrai que la sanction cre lobligation. Normalement, le droit international pnal est accessoire au droit international humanitaire. Ce dernier est le droit primaire, posant les normes ; le droit pnal est secondaire, car sa mission est dexcuter les normes humanitaires prexistantes. Ici, les choses sinversent : laffirmation dun crime de guerre devient le droit primaire, rtroagissant sur le droit humanitaire secondaire et comblant ainsi une lacune par la scrtion dune nouvelle norme primaire. Faut-il rappeler que le postulat de lexistence de crimes de guerre dans les conflits arms non internationaux tait en 1995 peu prs inou, pour ne pas dire rvolutionnaire ? Et que penser de la fameuse phrase dans le 119 de cet arrt de 1995, selon lequel, dans le contexte des armes, ce qui est inhumain dans un conflit arm international ne peut tre quinhumain dans un conflit arm non international ? De l dire que ce qui est interdit, parce quinhumain, dans un conflit arm international, ne peut tre quinterdit, parce quinhumain, dans un conflit arm non international, il ny a vraiment plus quun pas sur une terre assez lisse quaucun foss ne partage plus. Comment ne pas voir la forte dose lgislative de ces affirmations ? Certes, il ne suffira pas daffirmer, il faudra encore assurer. Il est beau daffirmer lexistence dun droit international coutumier qui lie automatiquement aussi les rebelles dans un conflit arm interne. Encore faudra-t-il quon le leur fasse connatre si lon veut avoir des chances quil soit appliqu et respect. Ce nest pas uniquement dans le droit des conflits arms non internationaux que la jurisprudence pnale aura promen ses projecteurs. Un autre exemple est celui du droit de loccupation. Larticle 42 du Rglement de La Haye ne tranche pas les subtiles questions que soulve la dtermination du moment prcis auquel commence et auquel prend fin loccupation. Cest manifestement une question cruciale, car le droit matriel de loccupation ne sapplique de jure que si le territoire est occup, cest--dire si loccupation a commenc et ne sest pas termine. De plus, il doit sagir dune occupation de guerre, dune belligerent occupation, et non pas dune occupation pacifique avec laccord sur souverain territorial. Sans avoir explor tous les recoins de cette question complexe, la jurisprudence internationale pnale aura nanmoins projet dutiles lumires vers le rduit o elle se blottissait, par exemple dans laffaire Naletilic (2003). La revi ta l i sat ion des pr inc ipes gnraux de droi t 3 Le droit international pnal issu des procs daprs la Seconde Guerre mondiale tait une mosaque des plus disparates, o sentremlaient les divers droits internes, continentaux 3 A cet gard, cf. notamment L. GRANDONI, Lexploitation des principes gnraux de droit dans la jurisprudence des tribunaux pnaux internationaux , in E. FRONZA / S. MANACORDA (dir.), La Justice pnale internationale dans les dcisions des tribunaux ad hoc, Milan, 2003, pp. 10 et suiv. et anglo-saxons, sans la cohrence quaurait pu offrir un corps de rgles articul, dvelopp demble au plan international au regard de ses besoins propres. Les tribunaux des annes 1990 ont donc d satteler la tche titanesque de dvelopper et dtoffer un vritable droit international pnal, tant du point de vue de la procdure que du point de vue du fond. Faut-il rappeler que la premire application du crime de gnocide au plan international eut lieu en 1998, au sein du TPIR, en laffaire Akayesu ? Dans le champ de bataille, voire dans la bote Lego, que constituait alors le droit international pnal, on comprend aisment que le juge ft souvent confront des lacunes ou des incertitudes. Il aurait pu les combler de toutes pices, en postulant la rgle quil aurait adopte comme lgislateur, linstar de la clbre injonction de larticle 1 du Code civil suisse. Il pouvait aussi temprer quelque peu son inventivit propre en sinspirant par analogie des solutions dj connues et dj pratiques dans les ordres juridiques internes, avec leur exprience plusieurs fois sculaire. En effet, les exemples en ce sens abondent. Il suffira ici den mentionner deux, qui ont comme trait commun de ne pas proposer des grands principes auxquels on pense toujours spontanment, mais plutt des constructions ponctuelles, particulires, presque intimes. Cela permet de rappeler ainsi au passage que les principes gnraux de droit reposent, dans leur acception retenue ici il y en a dautres , sur une technique de droit compar par analogie et non sur une norme dont la substance serait particulirement importante ou minente. Premier exemple : dans laffaire Furundzija (TPIY, 1998, aux 174ss), le TPIY devait dterminer ce que constitue exactement un viol punissable comme crime international (crime de guerre). Aucune dfinition nen avait jamais t donne au plan international. Ds lors, les juges se tournrent vers les dfinitions des droits pnaux internes. Cette approche avait de plus lavantage de pouvoir tenir compte bien que cela compliqut la tche des nouvelles tendances des droits pnaux internes. La notion de viol nest en effet pas aussi simple quil peut paratre : on peut par exemple sinterroger sur le point de savoir si lintroduction dune bouteille dans lanus constitue un viol (au contraire peut-tre dune bouteille dans la bouche) ; si linsertion dun membre viril dans la bouche est constitutif de linfraction ; ou encore si un homme peut juridiquement faire lobjet dun viol. Second exemple : dans laffaire Kupreskic (TPIY, 2000, aux 728ss), la question pose relevait du droit de la procdure pnale. La voici : jusqu quel moment le procureur peut-il modifier la qualification des faits en concluant quun crime diffrent de celui retenu initialement dans lacte daccusation a t commis ? La question est donc celle de savoir quelles conditions des faits peuvent tre juridiquement requalifis comme crime diffrent. Ni le Statut, ni le Rglement du Tribunal ne contiennent de rgle pertinente. Le Tribunal recourt ds lors aux principes gnraux de droit ; il cherche voir sil y a un principe commun qui se dgage des ordres juridiques internes sur ce point. Comme ce nest pas le cas, en lespce, le Tribunal dcide de recourir un principe gnral de justice qui soit consonant with the fundamental features and the basic requirements of international criminal justice . Il reconnat quil sengage dans une activit lgislative consistant essentiellement mettre en balance, dun ct, les intrts de la dfense de connatre le plus vite possible la qualification du crime retenue et, de lautre, la capacit dexercer efficacement et de manire matriellement correcte les attributions judiciaires. Cela amne les juges une distinction rationnelle. Si la requalification va dun crime plus srieux passible dune peine plus lourde vers un crime plus lger, la requalification est toujours possible, car elle est en faveur de laccus. Si, en revanche, la requalification va dun crime plus lger vers un crime plus srieux, une modification formelle de lacte daccusation est ncessaire afin de prserver tous les droits de dfense. Ce procd est un exemple particulirement impressionnant dun comblement de lacune entrepris modo legislatoris. La vis ion des sources du droi t internat ional La question des sources du droit nest pas simplement une modalit technique concernant les lieux o on trouve les normes juridiques. Cest le processus de cration du droit et, donc, la distribution fondamentale du pouvoir au sein dune socit que cette branche aux allures dune neutralit lnitive apparente renferme et manifeste. Lapport du droit international pnal pendant la dernire quinzaine dannes a t en la matire de dynamiser et de flexibiliser encore plus la manire de concevoir le droit international coutumier. Non pas, certes, quil existerait un seul type de droit international coutumier et que la lentille dformante du droit international pnal aurait atteint tout le phnomne dans son ensemble. Or, ct du droit international coutumier traditionnel, croissance plutt lente et perch prtendument sur le socle solide dune pratique tatique accompagne dune opinio juris, la faim de normes de la socit internationale moderne a fini par placer un droit international coutumier nouvelle mouture, croissance ruptive, car rig essentiellement sur une fonction lgislative ou quasi lgislative du juge international. Celui-l affirme le caractre coutumier dune norme ou linvente partir dun matriau existant mais insuffisant. La balle est alors renvoye dans le camp des Etats. Si ceux-l sopposent fermement la prtention du juge, la norme postule sera avorte ; le juge sera cens stre tromp dans ses affirmations. Alternativement, on dira que le droit a encore volu par une nouvelle pratique subsquente des Etats face aux prtentions judiciaires. En revanche, si les Etats nopposent pas une telle rsistance, la norme nouvelle simposera. Le droit coutumier cesse ici dtre la simple photographie dun tat social donn ; il devient une fonction cratrice o des besoins sociaux, moraux et politiques se frayent un chemin vers le monde du droit. Il sagira ds lors initialement dune espce de coutume postule ou de quasi-coutume, dont le sort dpendra, comme il a t dit, de la rception qui lui sera faite. On observera en tout cas que la fonction de lgislation est ainsi partiellement soustraite aux seuls Etats trop lents, aux intrts trop disparates, pas assez assidus et capillaires dans leurs vellits lgislatives et redistribue vers dautres entits internationales. On peroit aisment le caractre inluctable dun tel enrichissement du processus lgislatif face aux urgents besoins de la socit moderne, mais aussi les insignes problmes juridiques et politiques quun tel processus de cration du droit plusieurs mains ne manque pas de susciter. La section prcdente sur les principes gnraux de droit nous a dj confronts une telle pratique quasi lgislative des tribunaux. Un autre exemple clbre, mritant dtre rappel, se trouve dans laffaire Kupreskic (TPIY, 2000, aux 511ss et 527ss) relativement aux reprsailles de guerre. Les Etats occidentaux ont traditionnellement t favorables aux reprsailles. Leur argument principal tait quil sagissait du seul moyen raliste de sanctionner les violations du droit des conflits arms et, ds lors, de les prvenir. Les Etats socialistes et du Tiers-Monde sy sont montrs opposs, les derniers parce quils taient souvent victimes de telles mesures, notamment lors des guerres de dcolonisation. Leur argument principal sur le plan juridique tait quil sagissait dun moyen barbare et primitif, frappant des innocents. Cette division dopinion explique quaucune disposition interdisant gnralement les reprsailles ne soit introduite dans le Protocole additionnel I de 1977, bien que la conjonction de dispositions existantes permette de dire que les reprsailles contre les personnes protges soit peu prs compltement exclue. Toutefois, le Tribunal, dans laffaire qui nous intresse, a postul lexistence dune telle rgle au sens le plus gnral. Le Tribunal commence par affirmer que les protections du droit international humanitaire sont absolues et quelles ne font pas place la rciprocit : [one must stress] the irrelevance of reciprocity, particularly in relation to obligations found within international humanitarian law which have an absolute and non-derogable character. It thus follows that the tu quoque defence has no place in contemporary international humanitarian law 4. De 4 Ibid., 511. mme, les reprsailles contre les civils sont absolument prohibes5. Le Tribunal affirme alors que ce type de dfense pnale (reprsailles) a t rejet par la jurisprudence de laprs-Seconde Guerre mondiale, dans les Nuremberg follow-up trials ; il omet toutefois de dire que cette jurisprudence na pas rejet largument en gnral, mais a seulement affirm quil tait inapplicable des situations particulires, comme les personnes dont un belligrant a la garde (notamment les prisonniers de guerre). Le Tribunal enchane en affirmant que lide de reprsailles est incompatible avec lide mme de droit humanitaire, qui nest pas bas sur un quilibre bilatral de prestations entre Etats mais sur des obligations absolues et inconditionnelles au bnfice dindividus6. Il y aurait l une humanisation progressive du droit des conflits arms, centr dsormais autour de la personne humaine en une espce de droit des droits de lhomme en priode de conflit arm. Les obligations en cause, absolues, rpondent ds lors dsormais lide dimpratif catgorique kantien, continue la Chambre ; et il sagit donc dobligations erga omnes du type de jus cogens7. Quelle est la base juridique de ces affirmations gnrales ? Selon la Chambre, cest le droit coutumier. Comme la dfinition traditionnelle du droit coutumier, base sur un concours de pratique effective et dopinio iuris, est de nature a embarrasser la Chambre, tant donn que la pratique ne confirme gure avec la nettet ncessaire ses dires, les juges recourent lide que dans des matires humanitaires, comme en droit humanitaire, ltablissement de la coutume peut reposer davantage sur llment subjectif de lopinio iuris que sur llment objectif de la pratique. Pour fonder cette affirmation, la Chambre se rfre la Clause de Martens8. Les reprsailles tant des moyens barbares, elles contreviennent par voie de simple consquence aux exigences de la Clause de Martens. De plus, larticle 50, lettre d, du Projet de la Commission du droit international sur la responsabilit internationale de lEtat (1996)9 prohibe des contre-mesures (reprsailles) contre des obligations de caractre humanitaire excluant les reprsailles . En outre, les reprsailles ne sont plus, comme autrefois, ncessaires pour assurer lefficacit du droit des conflits arms, car il y a dsormais dautres moyens pour lassurer, notamment les poursuites pnales au niveau national et international contre les auteurs de violations du droit des conflits arms10. O trouver lopinio juris, si importante en la matire ? Le Tribunal rpond11 en citant des sources telles que : les manuels militaires nationaux, limitant les reprsailles aux forces armes ennemies ; des Rsolutions de lAssemble gnrale des Nations Unies ; labsence de revendications rcentes en faveur de ladmissibilit de reprsailles contre des civils ( lexception de lIraq ou du Royaume-Uni) ; le Projet de la CDI en matire de responsabilit internationale ; larticle 3 commun des Conventions de Genve de 1949 applicable a fortiori dans un conflit arm international ; et la Clause Martens. Enfin, si les reprsailles taient tenues pour licites dans certains cas (quod non), il faudrait quelles soient limites par les principes suivants : elles devraient tre le seul moyen pour assurer le respect de la norme viole ; des prcautions spciales devraient tre prises, notamment en assurant que la dcision de les lancer soit adopte au plus haut niveau politique et militaire ; la proportionnalit sappliquerait ; les 5 Ibid., 513. 6 Ibid., 517-8. 7 Ibid., 519-520. 8 Cette clause se lit comme suit : en attendant quun code plus complet des lois de la guerre puisse tre dict [] les populations et les belligrants restent sous la sauvegarde et sous lempire des principes du droit des gens, tels quils rsultent des usages tablis entre nations civilises, des lois de lhumanit et des exigences de la conscience publique . Cet nonc a t suggr par le dlgu russe (et professeur de droit international) F. de Martens la Confrence de la Paix en 1899 et insr dans le Prambule des Conventions II (1899) et IV (1907) relatives aux lois et coutumes de la guerre sur terre. 9 Dsormais larticle 50 (1)(d) du Projet 2001 de la CDI. 10 Arrt du 14 janvier 2000, prcit, 530. Largument est faible, car ces poursuites, outre que rares, nont bien entendu pas le mme effet dinhibition que la peur immdiate de reprsailles. 11 Arrt du 14 janvier 2000, prcit, 531ss. considrations lmentaires dhumanit devraient toujours oprer comme limite12. La panoplie argumentative est impressionnante. Laspect lgislatif y compris dans la liste des conditions de licit de reprsailles au cas o nest pas moins marquant. Lancienne opinio juris sy transmue ostensiblement en une nouvelle opinio necessitatis fonde sur un impratif moral. Un avatar de plus du jus cogens Lvolution fulgurante du jus cogens depuis les temps de la Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969 na pas ici tre retrace. Elle est considrable et ne laisse dberluer13. On ne stonnera pas que le droit international pnal, matire dordre public et dintrts communautaires propres lhumanit tout entire, ait tendu secrter des dveloppements sub specie juris cogentis dans les ombres chatoyantes de ses pousses appesanties par des bouquets de fleurs trs charges. Il suffira ici de rappeler les dveloppements quasi doctrinaux du TPIY en laffaire Furundzija (TPIY, 1998, aux 134ss) relativement la torture. Linterdiction y affrente est analyse par les juges sous toutes ses moutures et les effets de son caractre impratif sont lucides avec un certain luxe de dtail, y compris, par exemple, du point de vue de la validit ou pour le moins de lopposabilit internationale) dune loi damnistie du droit interne. On rappellera galement laffaire Kurpeskic prcite en matire de reprsailles de guerre. Recul des immunits Sous la pression du droit international pnal, ds la clbre affaire Pinochet (1997-1999), les immunits du droit international gnral reculent et refluent. Elles nont plus la cote et sont perues comme des exemptions scandaleuses. De fil en aiguille, non seulement les immunits personnelles face aux poursuites pnales, mais aussi toutes les autres formes dimmunit tendent se rtrcir. Le droit international pnal a t ici le cheval de Troie grignotant les immunits soumises de tous les cts sa corrosion. Jai pu mapercevoir moi-mme, dans ma pratique de consultant, quel point ces immunits sont actuellement en souffrance. Le droit international pnal, avec son aversion des immunits vis--vis de crimes internationaux les plus graves commis par des organes de lEtat, a ici manifestement influ sur le droit international gnral. Si le mouvement de houle est en ce moment dfavorable aux immunits, il nest videmment pas dit que celles-l ne fteront pas une certain retour dans lavenir, tant elles constituent dans certains contextes une ncessit de la vie internationale. Le feu fo l l e t de la comptence universe l l e Avec le renforcement du droit international pnal, la comptence rpressive universelle a refait surface et a tenu une place non ngligeable dans les relations internationales, notamment de certains pays, comme la Belgique. La comptence universelle est sa base un simple titre de comptence pnale. Cest toutefois le plus intensment internationaliste dentre eux, car il touche la sauvegarde des intrts fondamentaux de la communaut internationale . Cest dire quil entretient des liens de famille avec le jus cogens, les obligations erga omnes et ce quon appelait autrefois les crimes internationaux de lEtat. Face aux crimes internationaux les plus graves, comme le gnocide, les crimes contre lhumanit et les crimes de guerre, il pouvait tre allchant de postuler une comptence rpressive de tous les Etats du monde, mme sans que ceux-l possdent un lien particulier avec le crime. Et, dans 12 Ibid., 535. 13 Cf. R. KOLB, Observations sur lvolution du concept de jus cogens , Revue gnrale de droit international public, vol. CXIII, 2009, pp. 837 et suiv. certains cas, il pouvait tre intressant de dfendre non pas une simple facult de poursuivre, mais encore une obligation de le faire, linstar du modle des Conventions de Genve de 1949 avec les infractions graves . De telles tendances ont t fortement soutenues par une varit dONG luttant contre limpunit. Elles ont influenc certains procureurs, comme le juge espagnol B. Garzn dans le contexte de laffaire Pinochet o il existait, pour certains crimes, dautres titres de comptence, notamment la personnalit passive. La Belgique, travers une lgislation plusieurs fois modifie et peaufine14, a tent driger un systme de rpression universel qui, pendant certaines annes, en a fait la plaque tournante du forum shopping (ou plutt du for impos) anti-impunit in re crimes internationaux. Lexprience tait sans doute trop force pour quelle puisse porter les fruits trs mrs et presque miraculeux quon sen promettait. Dj auparavant, la comptence universelle navait au fond t que peu exerce. Les Etats naiment pas se mler de crimes politiques avec lesquels ils nont pas de liens et o leurs intrts directs ne sont pas en cause. Cest la raison pour laquelle dans la majorit de cas o une comptence universelle tait exerce, il existait dautres liens plus apparents avec le crime. Un exemple vocateur est le procs de J. Eichmann Jrusalem, au dbut des annes 1960. Non pas que de tels procs, sur la base dune comptence universelle, naient pas eu lieu avec succs, comme le prouvent les poursuites suisses contre certaines personnes ayant particip au gnocide rwandais et condamnes par le tribunal militaire sis Lausanne. Toutefois, deux ordres de problmes ont t rencontrs : lun technique, lautre substantiel. Le problme technique tait li aux conditions pour lexercice de la comptence universelle. Les ONGistes et certains journalistes simaginaient sans doute que cette modalit de poursuite est vraiment trs simple et toujours disponible, tant lide gnreuse dune comptence pouvant tre exerce par tout Etat tout moment suggre lillimitation dune utilisation la carte et fondamentalement discrtionnaire. Or, toute une srie de questions restaient rgler et seul le juriste pouvait les clairer : linterdiction de procs in absentia ; le fait que le titre de comptence universel ncarte par les immunits pnales devant les tribunaux internes ; la priorit ventuelle du for plus convenable bas sur des liens plus directs avec le crime Toutes ces questions restaient rgler. La comptence universelle tait pour daucuns une fausse ide claire. La mesure de leur dception devant les obstacles a t la hauteur de leur enthousiasme initial un peu bat. Le problme substantiel a trait au fait que lexercice dune comptence universelle trop agressive tend poser de graves problmes de politique trangre lEtat qui sen prvaut, car elle multiplie pour lui les relations internationales conflictuelles. Lexprience de la Belgique est instructive cet gard. Elle a fini par se mettre dos son puissant alli amricain, qui avait horreur lide que ses dirigeants ou soldats aprs la fin de leurs immunits pussent tre mis en cause par leurs adversaires politiques devant les juridictions belges. Do la pression quils exercrent pour que la loi belge ft modifie. La comptence universelle pose aussi des problmes de justice. Un tribunal potentiellement trs lointain est-il le mieux plac pour juger de tels crimes ? Ne risque-t-on pas de crer des situations no-coloniales et de favoriser des ingrences excessives dans les affaires intrieures dEtats cibles dont on peut prdire quils se situeront plus aisment dans le tiers que dans le premier monde ? Ets-il possible dadministrer bien la justice une telle distance, sans connaissance intime de la socit o les infractions se sont droules et o mme laudition des tmoins prsente dinsignes difficults ? Problmes certes non insolubles, mais manifestement non lgers. Il est donc possible de dire que le dveloppement du droit international pnal avec son prolongement rocheux de la comptence universelle a suscit toute une srie de problmes et dinterrogations situs dans le corps de la maison mre, dans le droit international public. 14 Cf. A. BAILLEUX, La Comptence universelle au carrefour de la pyramide et du rseau, Bruxelles, 2005. Lagress ion Depuis que larticle 10 du Pacte de la SDN. centrait leffort de lorganisation mondiale de la paix sur la protection de lintgrit territoriale de chaque membre, cest--dire sur linterdiction et la sanction de lagression, les efforts de dfinir cette notion quelque peu fuyante ont lourdement sollicit les lumires des meilleurs juristes internationalistes. Deux tendances se faisaient face : il y avait dun ct ceux qui voulaient une dfinition rigide codifie dans une liste, de manire rendre la notion vraiment oprative et non vague au point dinextricablement la mler aux apprciations politiques ; et il y avait de lautre ct ceux qui voulaient laisser plus de flexibilit, car lapprciation dun acte en soi et pour soi hors de son contexte peut induire de graves erreurs. Ds lors, un organe politique comme le Conseil de la SDN. ou plus tard le Conseil de scurit devait apprcier la situation concrte. Les adeptes de la premire conception se fondaient essentiellement sur lide que lEtat qui ferait le premier tel ou tel acte serait lagresseur ; les adeptes de la seconde voulaient carter une telle prsomption et apprcier les situations au cas par cas, in full context. Les dbats ont continu pendant plus quun demi-sicle avant daboutir dans le compromis de la Rsolution 3 314 de 1974. Cette Rsolution ne rgle dailleurs pas entirement la question, bien quelle accomplisse un grand pas en avant. Or, avec larticle 5 du Statut de Rome de la CPI (comprenant le crime dagression), il souvre une nouvelle dialectique entre la notion dagression du droit international gnral et la notion dagression de la responsabilit pnale individuelle. Avec la dfinition du crime dagression dans la Confrence de Kampala en 2010, cette interaction entre les deux branches sera acclre. La Rsolution 3 314 risque ainsi de subir lattraction gravitationnelle du Statut, si bien que lagression pour les fins du maintien de la paix pourra se dvelopper par les apports actifs que secrtera la branche croissante du droit international pnal, y compris par sa jurisprudence qui ne risque toutefois gure dtre nourrie, car il faudra laccord de lEtat agresseur pour que les poursuites puissent avoir lieu, ce qui signifie quelles nauront leur chance que dans les cas dun changement de gouvernement au sein de lEtat agresseur. * * * Dans les lignes prcdentes, certaines peses et influences du droit international pnal sur le droit international public, dont il est une branche, ont t rapidement esquisses. On retiendra la vivacit et le dynamisme des relations rciproques, le mouvement de va-et-vient continuel entre les deux, si nourri en linstant prsent. Les gravitations ne vont pas dans un seul sens. Le droit international public impose et a impos aussi ses peses et ses influences au droit international pnal, que ce soit par la nature de ses sources (traits, coutume, principes gnraux), par la libert traditionnelle plus importante quant aux exigences du principe nullum crimen sine lege imposs par le fait dtre traditionnellement un droit non crit , par lintervention du Conseil de scurit des Nations Unies au bnfice des tribunaux pnaux et de la CPI, etc. Les deux corps ne peuvent en effet que sinterpntrer, tant donn quils forment des contenus dun seul et mme ordre juridique. Ces relations articules et riches sont une image fidle de la nature mme du droit international public, matire toujours renouvele, comme la mer, sensible et toute mozartienne dans sa capacit dabsorber et de synthtiser de manire toujours originale les apports les plus divers dun environnement social des plus complexes et des plus mouvants, savoir lenvironnement de la socit internationale universelle.

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