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Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm internationalJulian Wyatt*Julian Wyatt est assistant denseignement et de recherche et doctorant au Dpartement de droit international public de la facult de droit de lUniversit de Genve. Il est habilit intervenir en tant qu'avocat devant la Cour suprme australienne et la Cour suprme de l'tat de Victoria.Rsum l'instar des relations entre de nombreux sous-systmes du droit international contemporain, la relation entre le droit international de lenvironnement et le droit international humanitaire na pas encore t bien dfinie. Le problme des dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international se trouve lintersection de ces deux branches du droit et offre donc une occasion idale dexplorer cette relation. Plutt que de nous cantonner lvaluation des rgles du droit international applicables dans leur contexte, nous en valuerons les diffrents lments la fois du point de vue du droit (international) de lenvironnement et du point de vue du droit international humanitaire / pnal. Nous montrerons ainsi comment les forces institutionnelles et les comptences spcifiques des diffrentes branches du droit international peuvent aider la formulation de rgles internationales applicables aux problmes transversaux. Nous verrons en outre comment la perception dune rgle transversale est souvent influence par les cadres de rfrence spcifiques utiliss par ceux qui travaillent dans les diffrents domaines du droit international.***Les rponses du droit international aux changements radicaux que la socit internationale a connus depuis la Seconde Guerre mondiale ont t bien documentes. Pour chaque nouveau domaine de la vie internationale ayant merg1, une nouvelle branche du droit international a t * La version originale anglaise de cet article a t publie sous le titre Law-making at the intersection of international environmental, humanitarian and criminal law: the issue of damage to the environment in international armed conflict, dans International Review of the Red Cross, Vol. 92, N 879, septembre 2010, pp. 593-646.1 Voir Barry Jones, Globalization and Interdependence in the International Political Economy: Reality and Rhetoric, Pinter, Londres et New York, 1995, pp. 1115 ; Sheila Croucher, Globalization and Belonging: The Politics of Identity a Changing World, Rowman & Littlefield, Lanham, 2004, p. 10 ; Simon Reich, What is Globalization? Four Possible Answers, Helen Kellogg Institute for International Studies at the University of Notre Dame, Working Paper N 261 (dcembre 1998), disponible sur : http://kellogg.nd.edu/publications/workingpapers/WPS/261.pdf (dernire consultation le 15 novembre 2010).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international2cre : le droit des rfugis et le droit international de la migration pour faire face au nombre toujours croissant de personnes franchissant les frontires nationales, le droit du commerce international pour un rseau de plus en plus complexe dchanges commerciaux, le droit de l'espace et le droit international de l'aviation pour la gestion des nouvelles frontires ariennes et spatiales, ces branches n'tant que quelques exemples parmi tant d'autres.Afin de rpondre ces nouveaux dfis, il tait politiquement plus facile de crer de nouveaux sous-systmes spcialiss du droit international plutt que d'tendre la porte et les ressources du droit international gnral prexistant. En outre, cette option offrait lavantage indniable de permettre la cration dinstitutions spcialises, dinstruments juridiques appropris et de tribunaux gnralement mieux adapts la rglementation de ces nouvelles sphres d'activits internationales surtout dans les domaines les plus techniques dans lesquels les praticiens doivent runir des connaissances scientifiques considrables. Le droit international gnral classique n'tait pas ncessairement capable d'accueillir des domaines aussi spcialiss. Comme la relev Martii Koskieniemmi, rapporteur spcial de la Commission du droit international (CDI) sur la fragmentation du droit international, [t]rs souvent, de nouvelles rgles ou de nouveaux rgimes sont mis en place dans le but prcisment de scarter des rgles prvues prcdemment par le droit gnral 2.Rcemment, cette prolifration de sous-systmes, et plus particulirement de cours et tribunaux, a suscit quelques inquitudes parmi les spcialistes du droit international3. Nombre dentre eux se sont dit proccups par le fait que diffrentes juridictions internationales taient en concurrence les unes avec les autres ou donnaient des interprtations divergentes des normes et principes du droit international gnral . Selon eux, cette prolifration et spcialisation risquent dengendrer la fragmentation du cur de la discipline dont ils souhaitent prserver la cohsion4.Cette proccupation pour le droit international gnral se reflte dans la tendance subsquente se concentrer sur ce que l'on peut considrer comme tant des interactions 2 Commission du droit international, Rapport du groupe de travail de la Commission du droit international sur la fragmentation du droit international : difficults dcoulant de la diversification et de lexpansion du droit international, 18 juillet 2006, UN Doc A/CN.4/L.702, para. 10.3 Certains juges de la Cour internationale de Justice (CIJ) ont particulirement mis en avant cette proccupation. Le juge Oda, ancien juge de la CIJ, surtout, a t trs clair dans sa critique, en 1980, de la procdure des chambres de la CIJ (Shigeru Oda, Further Thoughts on the Chambers Procedure of the International Court of Justice , dans American Journal of International Law (AJIL), Vol. 82, 1988, p. 556) et sa critique relativement plus agressive dans les annes 90, du Tribunal international du droit de la mer (Shigeru Oda, The International Court of Justice and the Settlement of Ocean Disputes , dans Recueil des cours de l'Acadmie de droit international de La Haye, 1993, Tome 244, p. 127). Toute une srie de questions lies la fragmentation du droit ont t dbattues lors de plusieurs confrences de la fin des annes 90, notamment dans le cadre du forum de lAmerican Society of International Law (ASIL) en 1995, du quatrime forum du droit international et du droit communautaire de 1997 et d'un symposium de lUniversit de New York/PICT en 1998. Pour les comptes rendus, voir respectivement : Laurence Boisson de Chazournes (directrice de publication), Implications of the Proliferation of International Adjudicatory Bodies for Dispute Resolution, ASIL, 1995 ; Malcolm Evans (directeur de publication), Remedies in International Law: The Institutional Dilemma, Hart Publishing, Oxford, 1998 ; et New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 31, N 4, 1999.4 Voir par exemple, Pierre-Marie Dupuy, L'unit de l'ordre juridique international : cours gnral de droit international public , dans Recueil des cours, Vol. 297, Acadmie de droit international de La Haye, 2002. Au sujet des interprtations potentiellement divergentes des divers tribunaux et cours, voir en particulier Gilbert Guillaume, Multiplication des instances judiciaires internationales : perspectives pour l'ordre juridique international, Discours prononc devant la Sixime Commission de lAssemble gnrale des Nations Unies (le 26 octobre 2000), communiqu de presse disponible sur : http://www.icj-cij.org/presscom/index.php?pr=119&pt=1&p1=6&p2=1&PHPSESSID=1a86b394bd7c6de9664891b72c22889e(dernire consultation le 15 novembre 2010). Voir aussi Rosario Huesa Vinaixa et Karel Wellens (directrices de publication), Linfluence des sources sur lunit et la fragmentation du droit international, Bruylant, Bruxelles, 2006.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international3diagonales entre le droit international gnral et les sous-systmes du droit international5. La documentation aujourdhui abondante sur la relation entre le droit international public et le systme de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) illustre cette tendance et constitue un exemple de ce genre de relation diagonale. Ce qui semble avoir en grande partie chapp lattention des juristes (du moins en termes relatifs), ce sont les interactions horizontales entre les sous-systmes du droit international6. mesure que lactivit internationale sintensifie et se spcialise, le nombre, mais aussi l'importance, de ces diffrentes branches du droit international augmentent. Cet largissement et cet approfondissement du droit international aboutissent notamment une diminution relative de limportance du droit international gnral, avec pour consquence de rendre les chevauchements diagonaux entre un sous-systme du droit international et le droit international gnral relativement moins probables. Lincidence des chevauchements horizontaux entre sous-systmes est, par comparaison, en augmentation, que ce soit en termes absolus ou relatifs. Le droit international produit en effet des branches toujours plus nombreuses, toujours plus fortes et toujours plus larges. En outre, les problmes internationaux qu'il doit rgir sont de plus en plus complexes et donc, davantage susceptibles de transcender les limites artificielles des diffrents sous-systmes du droit international contemporain.Le thme de lenvironnement et des conflits arms constitue une occasion idale dtudier un exemple spcifique de ces interactions horizontales entre sous-systmes du droit international. Le droit international humanitaire, qui fixe les rgles et les normes relatives la conduite des conflits arms, et le droit international de lenvironnement, dont les rgles et les principes visent protger lenvironnement naturel, se chevauchent dans certains domaines spcifiques. Ces interactions soulvent diverses questions. Par exemple, quelles rgles de quelle branche du droit doit-on appliquer ? En l'absence de rgles, dans quel sous-systme du droit international le problme juridique devrait-il tre rsolu ? Et pour formuler ces rgles, la communaut internationale devrait-elle suivre les approches normatives et institutionnelles de lun ou lautre des systmes, ou un mlange des deux ? En cas de conflit rel ou potentiel avec la logique interne ou lidologie de chaque systme, comment ces conflits devraient-ils tre rsolus ?Le prsent article tente daborder ces questions en examinant la rponse qu'apporte le droit international un problme essentiel qui se situe au carrefour du droit international humanitaire et du droit international de lenvironnement : celui des dommages lenvironnement dans les situations de conflit arm international. Aprs avoir expos, dans la premire partie de cet article, la nature de ce problme et identifi les branches du droit international sy rapportant, nous verrons comment la communaut internationale a abord 5 Voir la documentation dornavant abondante sur louverture du systme de lOrganisation mondiale du commerce (OMC) au droit international public, par exemple Gabrielle Marceau, A Call for Coherence in International Law Praises for the Prohibition Against Clinical Isolation in WTO Dispute Settlement , dans Journal of World Trade, Vol. 33, 1999, p. 87 ; Joost Pauwelyn, The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go? , dans AJIL, Vol. 95, 2001, p. 535 ; Lorand Bartels, Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings , dans Journal of World Trade, Vol. 35, N 3, 2001, p. 499 ; Markus Bckenfrde, Zwischen Sein und Wollenber den Einfluss umweltvlkerrechtlicher Vertrge im Rahmen eines WTO Streitbeilegungsverfahrens , dans Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, Vol. 63, 2003, p. 971.6 Les crits thoriques de Gunther Teubner consacrs au droit international priv sont la principale exception. Effectivement, en 1992, il avait dj prvu que si le droit dune socit mondiale s'emptrait dans des interdpendances sectorielles, une forme totalement nouvelle de droit des conflits apparatrait, un droit des conflits intersystmique issu non point des oppositions entre les diverses nations parties au droit international priv, mais des oppositions entre des secteurs distincts de la socit l'chelon mondial (traduction CICR). Gunther Teubner, Law as an Autopoietic System, Blackwell, Cambridge MA, 1993, p. 100. Voir aussi Julian Wyatt, Beyond fragmentation: WTO jurisprudence, environmental norms and interactions between subsystems of international law, Graduate Institute of International and Development Studies, Genve, 2008.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international4cette question. Puis, ayant dfini le rgime juridique international applicable aux dommages causs lenvironnement en temps de guerre, nous nous efforcerons den analyser les lments spcifiques et la faon dont ils grent linteraction entre les deux principales branches du droit international applicables en la matire. Enfin, nous tirerons certaines conclusions (i) quant aux regards divergents que portent les deux branches du droit international concernes sur lactuel rgime juridique appliqu aux dommages causs lenvironnement en temps de guerre, et (ii) sur ce que cet exemple de problme juridique transversal nous apprend de la relation entre les sous-systmes du droit international contemporain.Le problme transversal des dommages causs lenvironnement en temps de guerre Dans lhistoire de lhumanit, les dommages graves et intentionnels causs lenvironnement naturel dans le cadre des conflits arms que nous appellerons, pour des raisons de simplicit, dommages causs lenvironnement en temps de guerre sont hlas aussi anciens que la guerre elle-mme. On peut citer, parmi les toutes premires mthodes de guerre utilisant lenvironnement, la stratgie antique du salage de la terre. Ce procd aurait t utilis ds 1290 av. J.-C. par les Assyriens Mitanni, le cas le plus connu tant l'pisode, probablement apocryphe, du sel rpandu par les lgions romaines autour de Carthage durant la Troisime Guerre punique (149-146 av. J.-C.)7.Le recours dlibr la destruction de lenvironnement dans les conflits arms est, cependant, beaucoup plus courant dans lhistoire moderne. Il apparat principalement dans le cadre des stratgies de guerre totale priodiquement conduites partir de la Rvolution franaise8. Comme nombre de ces actes consistaient incendier de grandes tendues, on les a souvent regroups sous le terme de tactique de la terre brle . Comme dans lAntiquit, les armes ont eu recours ces moyens pour punir l'ennemi (ou pour entraver son effort de guerre) et se protger des invasions. Ces mthodes agressives comptent de nombreux exemples, parmi lesquels la destruction gnralise par les deux parties de vastes zones agricoles lors de la trs sanglante rvolte chinoise des Taiping (1850-1864) ou encore la marche vers la mer du gnral Sherman et l'incendie (The Burning) de la valle de la Shenandoah par le gnral Sheridan pendant la guerre civile amricaine9. La tactique dfensive de la terre brle a notamment t pratique par le Portugal et la Russie pour rsister la progression de larme franaise lors des guerres napoloniennes, mais aussi par les soldats ayant incendi les proprits des Boers durant la Seconde Guerre des Boers. Elle avait aussi t prvue, sans tre jamais applique, durant la Seconde Guerre mondiale, par le gouvernement australien en cas dinvasion japonaise, et par Hitler qui, dans son clbre ordre Nron , ordonnait Albert Speer de rduire lAllemagne en cendres avant larrive des forces allies10. 7 Jay E. Austin et Carl E. Bruch (directeurs de publication), The Environmental Consequences of War, Cambridge University Press, Cambridge, 2000, p. 1. Concernant la remise en cause de la vracit de ce rcit, voir Ronald Ridley, To Be Taken with a Pinch of Salt: The Destruction of Carthage , dans Classical Philology, Vol. 81, N 2, 1986, p. 140.8 Voir par exemple David A. Bell, La premire guerre totale : lEurope de Napolon et la naissance de la guerre moderne, Champ Vallon, Seyssel, 2010.9 Jacques Reclus. La rvolte des Ta-Ping : prologue de la Rvolution chinoise, Le Pavillon, Paris, 1972, p. 234. James M. McPherson, From Limited War to Total War in America , dans Stig Frster et Jrg Nagler (directeurs de publication), On the Road to Total War: The American Civil War and the German Wars of Unification, 1861-1871, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, pp. 295-310.10 Bill Nasson, Waging Total War in South Africa: Some Centenary Writings on the Anglo-Boer War, 1899-1902 , dans The Journal of Military History, Vol. 66, N 3, juillet 2002, pp. 813-828. Ralf Blank, Die Kriegsendphase an Rhein und Ruhr 1944/45 , dans Bernd-A. Rusinek (directeur de publication), Kriegsende J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international5Aprs la Seconde Guerre mondiale, les armes sont passes de la simple tactique de la terre brle des moyens plus sophistiqus et probablement plus condamnables de destruction de lenvironnement, parmi lesquels le bombardement des barrages corens par les Amricains durant la Guerre de Core (1950-1953) et surtout les nombreuses techniques de modification de lenvironnement auxquelles larme amricaine a eu recours entre 1961 et 1971 dans le cadre de la Guerre du Viet Nam11. Loin de se contenter de mettre le feu la jungle vietnamienne o se cachaient les combattants du Viet-Cong (ce qu'ils ont fait en utilisant des bombes incendiaires au napalm)12, les tats-Unis ont, ds 1961, commenc dverser quelque 45 millions de litres de produits chimiques hautement toxiques sur plus de deux millions dhectares de cultures et de forts, dans le but d'empcher la croissance de la couverture vgtale13. Ils ont mme tent de modifier le climat pour en tirer un avantage militaire en ensemenant les nuages14. Plus tard, pendant la guerre entre l'Iran et l'Irak, dans les annes 80, les bombardiers irakiens ont pris pour cibles les plateformes offshore du gisement ptrolifre iranien de Nowruz, produisant tant de fume que le soleil a t en partie masqu pendant plusieurs jours et provoquant un tel dversement de ptrole dans la mer Rouge que la mare noire s'est tendue sur plus de 31 000 km2, ce qui a eu des consquences catastrophiques pour la vie sauvage, notamment pour les espces en voie de disparition de la rgion15.Malgr la fin de la guerre froide, les mthodes de guerre utilisant lenvironnement nont pas disparu. Pendant la guerre du Golfe de 1990-1991, les soldats irakiens auraient fait exploser environ 720 puits de ptrole kowetiens dans lintention dy mettre le feu et de crer une paisse fume. Ils auraient galement dvers d'normes quantits de ptrole kowetien dans la mer Rouge16. Plus tard, dans le cadre de lintervention au Kosovo, les forces de lOTAN auraient intensivement bombard une usine ptrochimique, une usine de fabrication dengrais azot et une raffinerie de ptrole Panevo, sur la rive est du Danube17. Ces bombardements auraient eu des consquences graves pour lenvironnement : divers produits chimiques toxiques se seraient dverss en grandes quantits dans le Danube, reli aux installations par un canal artificiel de 1 800 mtres18. Aprs les importantes fuites de ptrole provoques pendant la guerre en Irak dbut 2003 et au cours du conflit isralo-libanais en 2006, les stations dessence et les citernes ont t systmatiquement prises pour cibles durant les oprations militaires dIsral Gaza en dcembre 1945: Verbrechen, Katastrophe, Befreiungen in nationaler und internationaler Perspektive, Wallstein Verlag, Gttingen, 2004, pp. 88-124. Voir en gnral William Thomas, Scorched earth, New Society Publishers, Philadephia, 1995.11 Voir par exemple Asit K. Biswas, Scientific assessment of long-term environmental consequences , dans J. E. Austin et C. E. Bruch (directeurs de publication), op. cit., note 7, p. 307.12 Karen Hulme, War Torn Environment: Interpreting the Legal Threshold, Martinus Nijhoff, Leiden, 2004, p. 5.13 J. E. Austin et C. E. Bruch, op. cit., note 7, p. 1 ; K. Hulme, op. cit., note 12, p. 5.14 J. E. Austin et C. E. Bruch, op. cit., note 7, p. 2 ; K. Hulme, op. cit., note 12, pp. 11 et 73.15 Voir Elisabeth Mann-Borgese, The Protection of the Marine Environment in the Case of War , dans Ren-Jean Dupuy (directeur de publication), Lavenir du droit international de lenvironnement / The future of the international law of the environment, Colloque, La Haye, 12-14 novembre 1984, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1985, pp. 105-108.16 Samira Omar, Ernest Briskey, Raafat Misak et Adel Asem, The Gulf War Impact on the Terrestrial Environment of Kuwait: An Overview , dans J. E. Austin et C. E. Bruch, op. cit., note 7, pp. 321-322. Ces incidents ont donn lieu des commentaires de lAssemble gnrale des Nations Unies. Voir la rsolution 47/37 (1992) de lAssemble gnrale des Nations Unies.17 On trouvera des dtails des effets de la campagne de bombardements de lOTAN sur lenvironnement dans la requte de la Yougoslavie et le mmoire de la Yougoslavie du 5 janvier 2000 dans laffaire de la licit de lemploi de la force (Yougoslavie c. Allemagne, Belgique, Canada, France, Italie, Pays-Bas, Portugal et Royaume-Uni) de la CIJ, Recueil des arrts, avis consultatifs et ordonnances de la CIJ 1999. Les allgations nont jamais t vrifies, car laffaire na jamais t juge sur le fond, les diffrentes procdures contre tous les dfendeurs ayant t rejetes aprs les objections prliminaires pour manque de comptence.18 Voir K. Hulme, op. cit., note 12, p. 188.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international62008 et janvier 2009, contaminant gravement les sols et risquant, sous l'effet de la pluie, de polluer les nappes phratiques19. Entre autres effets rcents qu'a eu ce conflit sur l'environnement, nous pouvons citer les dgts occasionns par les incendies que l'utilisation du phosphore blanc a notamment dclenchs, ainsi que le dversement de 100 000 m3 deaux uses et de boues dgouts non traites pour la plupart sur 55 000 m2 de terres agricoles Gaza, par suite de la destruction partielle de lusine de traitement des eaux uses dAz Zaitoun en dcembre 200820.Comme nous l'avons dit plus haut, au moins deux branches distinctes du droit international public sont potentiellement applicables aux situations transversales qui viennent d'tre dcrites : le droit international de lenvironnement et le droit international humanitaire.Droit international de lenvironnement La communaut internationale na commenc dvelopper le droit international de l'environnement et s'intresser au droit de lenvironnement au niveau national quaprs la conceptualisation de la notion denvironnement, dans les annes 60 principalement. Cependant, bien que ces deux disciplines aient considrablement volu depuis cette poque, certaines de leurs rgles et certains de leurs principes trouvent leur origine dans des sources plus anciennes. L'existence de lois pour la protection de lenvironnement est en effet atteste dans la lgislation de certaines des civilisations les plus anciennes. En Msopotamie par exemple, Our a adopt des lois contre la dforestation vers 2700 av. J.-C. En Inde, le roi Ashoka a promulgu une loi pour protger diverses espces animales vers 250 av. J.-C. Puis, au dbut de lre industrielle, les actions en justice pour des dommages lenvironnement ont commenc tre engages. Ds 1739, Benjamin Franklin adressait une ptition lAssemble de Pennsylvanie pour quelle agisse contre les tanneries de Philadelphie en raison de la pollution locale quelles causaient. Au milieu du XIXe sicle, les tribunaux du premier pays du monde pratiquer lindustrialisation grande chelle, la Grande-Bretagne, recevaient de nombreuses plaintes pour des dommages subis du fait de procds industriels de plus en plus intensifs et tendus. En labsence de toute notion d environnement cette poque, ces problmes ont t abords du point de vue du droit des dlits en common law et des rgles concernant les troubles du voisinage, les atteintes aux biens, la jouissance de la proprit et les actes commis en connaissance de cause qui, curieusement, trouvent leur origine dans le prjudice caus un tiers par l'animal dangereux d'un dfendeur.En Angleterre, il est un principe gnral selon lequel chaque sujet de la loi est libre de faire ce que bon lui semble sur son propre territoire, mais sera tenu pour responsable et somm de verser des ddommagements si son activit cause un prjudice autrui ou aux biens dautrui. Ce principe remonte la fameuse affaire Rylands c. Fletcher, en 1868, qui l'a consacr et appliqu aux actions dun fermier qui, remplissant son rservoir avant de fermer un puits de mine dsaffect, avait inond la mine de son voisin, dont les galeries communiquaient avec la sienne21. On trouve d'autres dispositions relatives la responsabilit pour dommage qui ont permis de juger des cas de plus en plus frquents de dommages lenvironnement dans la lgislation d'autres pays qui se sont industrialiss au XIXe sicle. Par exemple, le Code gnral pour les tats prussiens de 19 Programme des Nations Unies pour lenvironnement (PNUE), Environmental Assessment of the Gaza Strip Following the Escalation of Hostilities in December 2008 - January 2009, Nairobi, PNUE, 2009, pp. 30-31.20 Ibid., p. 34.21 Nous pensons que la vritable rgle de droit veut que quiconque, des fins personnelles, introduit, recueille et garde sur ses terres quoi que ce soit pouvant occasionner un dommage sil sen chappe, est tenu de l'y conserver ses risques et prils, et, sil ne le fait pas, est prima facie responsable de tous les dommages qui sont la consquence naturelle de cette fuite . Dclaration du juge Blackburn dans l'affaire Fletcher c. Rylands, LR 1 Ex 265 (Chambre de lchiquier, 1866, traduction CICR), reprise par Lord Cairns devant la Chambre des Lords du Royaume-Uni dans l'affaire Rylands c. Fletcher,The Law Reports, English and Irish Appeal Cases before the House of Lords, Vol. III, 1868, p. 330 (17 juillet 1868).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international71794 inclut des dispositions lappui du principe clairement tabli selon lequel quiconque empche autrui dexercer ses droits lui fait du tort et est responsable de tous les dommages et prjudices qui en rsultent 22, une position qui sera inscrite plus tard dans le droit civil allemand (Bundesgesetzbuch)23. Aux tats-Unis, l'adage latin, sic utere tuo ut alienum non laedas (use de ton propre bien de manire ne pas porter atteinte au bien dautrui), dont les origines romaines sont plus que douteuses24, a souvent t invoqu dans ce que l'on considrerait aujourdhui comme des affaires de dommages lenvironnement, en tant que principe drivant de la rgle dor de la chrtient et constituant un quivalent juridique celle-ci25.Ds que lindustrie a atteint un niveau de dveloppement suffisamment lev pour avoir des impacts transfrontires sur lenvironnement, le droit des dommages causs lenvironnement a fait irruption dans le domaine du droit international. Cependant, ce n'est ni dans le cadre du droit international public, ni dans un contexte spcifiquement environnemental, que les premires grandes affaires de dommages transfrontires lenvironnement ont t juges. La sentence arbitrale sans prcdent rendue dans l'affaire de la Fonderie de Trail (1938-1941) une affaire gnralement considre comme la premire du droit international de l'environnement et une contribution judiciaire majeure au droit international de la responsabilit pour perte ou prjudices subis26 tait en ralit fonde sur les dispositions du droit interne prcdemment dcrites en matire d'indemnisation pour atteintes aux biens dautrui. Le diffrend entre le Canada et les tats-Unis portait sur les missions dune immense fonderie de zinc et de plomb dans le sud de la Colombie-Britannique, dont les manations reprsentaient une nuisance pour les fermes, vergers et exploitations forestires plus de 11 km de la frontire, dans ltat amricain de Washington. Laccord pass entre les tats-Unis et le Canada pour tablir le tribunal arbitral est capital dans la mesure o il a permis celui-ci dappliquer non seulement le droit et la pratique existant au niveau international , mais aussi le droit et la pratique suivis dans des affaires analogues aux tats-Unis dAmrique 27. Relevant les lacunes du droit international sur le sujet, le tribunal arbitral a, en loccurrence, appliqu les principes du droit de la responsabilit en vigueur aux tats-Unis lappui de sa conclusion que le Canada tait responsable pour les dommages transfrontires l'environnement causs par le haut fourneau et tait subsquemment tenu de verser des rparations pour lesdits dommages28.Le principe de droit international selon lequel un tat ne doit utiliser son territoire de manire causer un dommage au territoire dun autre tat a t confirm par la suite, dans un contexte plus gnral, par la Cour internationale de Justice (CIJ)29, et est devenu depuis l'un des principes fondamentaux de la nouvelle discipline quest le droit international de 22 Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten (1794), para. 93 : Wer den andern in der Ausbung seines Rechts hindert, beleidigt denselben, und wird ihm, fr allen daraus erwachsenen Schaden und Nachtheil, verantwortlich (traduction CICR).23 Bundesgesetzbuch (Code civil allemand), voir en particulier para. 823 : Schadensersatzpflicht et para. 826, Sittenwidrige vorstzliche Schdigung .24 Voir Johan Gerrit Lammers, Pollution of international watercourses, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, 1984, p. 570.25 Voir Mark B. Greenlee, Echoes of the Love Command in the Halls of Justice , dans Journal of Law and Religion, Vol. 12, N 1, 1995, pp. 255-270.26 Voir par exemple Alan Boyle, Globalising Environmental Liability: The Interplay of National and International Law , dans Journal of Environmental Law, Vol. 17, 2005, p. 3.27 Convention entre le Canada et les tats-Unis relative certaines plaintes que fait surgir lexploitation de la fonderie Trail, C.-B., signe Ottawa le 15 avril 1935, ratifications changes le 3 aot 1935, Article IV,disponible sur http://www.lexum.umontreal.ca/ca_us/fr/cts.1935.20.fr.htm (dernire consultation le 20 dcembre 2010).28 Trail smelter case (United States, Canada) , 1938, dans Recueil des sentences arbitrales, Vol. III, 16 avril 1938 et 11 mars 1941, voir en particulier p. 1920 ; et Trail smelter case (United States v Canada) , 1941, ibid., p. 1947 sqq.29 CIJ, Affaire du Dtroit de Corfou, Fond, Arrt du 9 avril 1949, CIJ Recueil 1949, p. 4.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international8lenvironnement30. De l'avis de certains minents juristes internationaux, c'est le seul principe du droit international de l'environnement qui s'est impos en droit international coutumier31 et qui est suffisamment bien tabli pour fonder une action en justice internationale 32.En dehors d'affaires concernant des dommages transfrontires l'environnement, le droit international de lenvironnement ne s'est dvelopp que bien aprs la Seconde Guerre mondiale. C'est une discipline relativement jeune, qui trouve son origine dans les efforts dploys aprs la Seconde Guerre mondiale par lOrganisation des Nations Unies pour lducation, la science et la culture (UNESCO) et qui doit surtout son essor subsquent au mouvement environnementaliste des annes 60 et 70. Nous oublions souvent que, mme si les pres fondateurs des Nations Unies n'avaient pas l'intention de voir cette organisation jouer un rle dans la protection de lenvironnement33, les institutions des Nations Unies s'engageaient dj dans cette voie ds les annes 50. LUNESCO, une des quatre institutions spcialises dpendant du Conseil conomique et social, a t cre en 1945 sous la forme d'un forum d'intellectuels et de scientifiques ayant pour objectif daccrotre la coopration internationale par la promotion de lducation, de la science et de la culture dans les tats Membres des Nations Unies34. Ds sa deuxime session, en 1947, lUNESCO a lanc lide dune confrence internationale sur la protection de la nature et, en 1948, la confrence organise Fontainebleau sous sa direction a donn naissance lUnion internationale pour la conservation de la nature (UICN), qui est ainsi devenue la premire organisation internationale de protection de lenvironnement et qui a jou un rle essentiel dans de nombreux domaines du droit de lenvironnement actuel35.Ce nonobstant, cest lAssemble gnrale des Nations Unies, devenue de plus en plus active dans les annes 60 suite lentre aux Nations Unies de plusieurs anciennes colonies, qui aplac la protection de lenvironnement lordre du jour de la communaut internationale. Elle la fait dans le contexte de lclosion du mouvement cologique, dont l'extension gographique et lintensit politique expliquent sans doute pourquoi la socit internationale sest si rapidement dote d'une branche du droit consacre lenvironnement. En 1962, le New York Times publiait des extraits du clbre livre de Rachel Carson sur limpact nocif du DDT sur les oiseaux, Printemps silencieux, ouvrage qui a dclench un intrt considrable pour les causes environnementales, en particulier aux tats-Unis. Puis, en 1967, le ptrolier Torrey Canyonschouait en laissant schapper 120 000 tonnes de ptrole brut au large des ctes britanniques,provoquant une prise de conscience, dans la population europenne en particulier, du risque potentiel de catastrophe environnementale grande chelle. Avec en toile de fond les troubles sociaux de 1968, alors que de nombreux manifestants s'en prenaient une croissance de la 30 Trail smelter case , op. cit., note 28, p. 1965 ; voir aussi Franz X. Perrez, The relationship between permanent sovereignty and the obligation not to cause transboundary environmental damage , dansEnvironmental Law, Vol. 26, 1996, pp. 1187-1212.31 Voir CIJ, Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, avis consultatif, Recueil CIJ 1996, par. 29, p. 241. Voir aussi Andr Nollkaemper, Sovereignty and environmental justice in international law , dansJonas Ebbeson and Phoebe Okowa (dir.), Environmental Law and Justice in Context, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, pp. 253-269.32 Voir par ex. Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2e d., 2003, pp. 236-237 (traduction CICR).33 Kofi A. Annan, Dpartement de l'information des Nations Unies, et Secrtaire gnral des Nations Unies, Nous les peuples : le rle des Nations Unies au XXIe sicle, Dpartement de linformation des Nations Unies, New York, 2000, para. 254, disponible sur : http://www.un.org/french/millenaire/sg/report/full.htm (dernire consultation le 13 dcembre 2010).34 Convention crant une Organisation des Nations Unies pour lducation, la science et la culture (Acte constitutif), 16 novembre 1945, entre en vigueur le 4 novembre 1946, prambule disponible sur : http://www.unesco.org/education/nfsunesco/pdf/UNESCO_F.PDF (dernire consultation le 26 novembre 2010).35 Voir par ex. la Convention sur le commerce international des espces de faune et de flore sauvages menaces dextinction (CITES), ouverte signature le 3 mars 1973, entre en vigueur le 1er juillet 1975, 993 RTNU 243.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international9population et de la consommation devenue ingrable , lAssemble gnrale des Nations Unies adoptait, sur recommandation de lUNESCO, une rsolution prvoyant lorganisation dune confrence des Nations Unies sur le milieu humain36. Cette confrence sest tenue en juin 1972 Stockholm, qui est ainsi devenue le berceau du droit international de l'environnement.Il convient de relever que, malgr son volution rapide depuis les annes 70, le droit international de lenvironnement n'a pas suivi la mme voie que le droit national pour ce qui est des dommages causs lenvironnement. Alors que la plupart des systmes nationaux ont clairement impos le principe d'une indemnisation financire en cas de dommages lenvironnement, le droit international est ce jour bien plus ambigu ce sujet et sest plutt concentr sur des principes relativement vagues de prvention et de prcaution. Alors qu'en droit international gnral, toute violation de la rgle tablie sic utere tuo ut alienum non laedassaccompagne normalement dune obligation d'indemnisation financire37, il est intressant de constater que les expressions principales de ce principe en droit international de lenvironnement ne mentionnent pas la responsabilit ex post facto et mettent au contraire laccent sur la prvention des dommages. On peut citer titre d'exemple le principe 21 de la Dclaration de Stockholm et le principe 2 de la Dclaration de Rio38, ainsi que les projets darticles de 2001 de la Commission du droit international sur la Prvention des dommages transfrontires rsultant dactivits dangereuses 39. videmment, il existe dinnombrables exemples dans la pratique internationale o des indemnisations ont t verses pour des dommages lenvironnement40 et d'autres qui illustrent la volont croissante des acteurs internationaux d'appliquer le principe du pollueur payeur au plan international41. Cependant, des analyses approfondies de la pratique des tats ont montr que le versement de ddommagements par un tat pour une infraction l'obligation molle (non contraignante)42 de ne pas causer de dommages lenvironnement tait lexception plutt que la 36 Rsolution 2398 (XXIII) de lAssemble gnrale des Nations Unies, 3 dcembre 1968, Problmes du milieu humain .37 Texte du projet darticles sur la responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite avec commentaires y relatifs , texte adopt par la CDI sa cinquante-troisime session, 2001, dans Annuaire de laCommission du droit international, Vol. II, 2001, deuxime partie.38 Conformment la Charte des Nations Unies et aux principes du droit international, les tats ont le droit souverain d'exploiter leurs propres ressources selon leur politique d'environnement et ils ont le devoir de faire en sorte que les activits exerces dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrle ne causent pas de dommage l'environnement dans d'autres tats ou dans des rgions ne relevant d'aucune juridiction nationale ,Dclaration de la Confrence des Nations Unies sur lenvironnement humain, 16 juin 1972 (Dclaration de Stockholm), principe 21 ; et Dclaration de Rio sur lenvironnement et le dveloppement, Rapport de la Confrence des Nations Unies sur lenvironnement et le dveloppement, Annexe I, 12 aot 1992, UN Doc A/Conf. 151/26, Vol. I, principe 2.39 Texte adopt par la CDI sa cinquante-troisime session, 2001, et soumis lAssemble gnrale dans le cadre du rapport de la Commission couvrant les travaux de cette session. Le rapport contient galement des commentaires sur les projets darticles (Rapport de la Commission du droit international, Cinquante-troisime session, Assemble gnrale, Documents officiels, Cinquante-sixime session, Supplment N 10 [A/56/10]).40 Goldblat trouve mme des pratiques antrieures la naissance et la codification du droit international de lenvironnement, notamment des exemples comprenant le versement de ddommagements des tats-Unis au Japon pour les effets des retombes radioactives dune explosion nuclaire dclenche dans le Pacifique en 1954 et lEspagne pour le contenu radioactif de bombes hydrogne tombes accidentellement dun bombardier amricain au-dessus de Palomares, Espagne, en 1966, endommageant les cultures et les champs, mme si le versement antrieur lquipage du Lucky Dragon avait techniquement t effectu ex gratia, cest--dire sans admission de responsabilit. Jozef Goldblat, The Environmental Warfare Convention: How Meaningful Is It? , dans Ambio, Vol. 6, N 4, 1977, pp. 216-221.41 Voir Dclaration de Rio, op. cit., note 38, principe 16. Voir aussi Hans Christian Bugge, The polluter pays principle: dilemmas of justice in national and international contexts , dans J. Ebbeson et P. Okawa, op. cit., note31, pp. 411-428.42 Voir Alexandre Kiss, Present Limits to the Enforcement of State Responsibility for Environmental J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international10rgle43. On peut donc en conclure que le droit international de lenvironnement actuel sattache plus prvenir les faits qu rendre la justice une fois les dommages causs. La prvention est la stratgie principale qu'un trs grand nombre d'instruments majeurs du droit international de lenvironnement ont adopte depuis la Confrence de Stockholm. C'est le cas du rgime trsefficace mis en place par la Convention de Vienne et le Protocole de Montral pour la protection de la couche dozone44. C'est aussi la voie suivie par les deux instruments universellement connus que sont la Convention-cadre des Nations Unies et son Protocole de Kyoto sur le changement climatique45, dont le rgime s'est toutefois avr moins efficace. Il est comprhensible que les instruments mettent ainsi laccent sur la prvention dans le contexte environnemental (par opposition au contexte financier, par exemple) quand on observe, comme le fait la CIJ dans lAffaire relative au projet Gabkovo-Nagymaros, les limites inhrentes au mcanisme mme de rparation de ce type de dommages 46. En effet, les difficults pratiques que pose lindemnisation ex post facto pour des dommages lenvironnement sont aggraves au niveau international, du fait que les problmes lis l'tablissement des lments de preuve et l'estimation des dommages sont plus difficilement rgls dans le cadre d'un diffrend international qu'au niveau national47.Le fait que le droit international de l'environnement s'arrte gnralement la prvention et ne prvoie pas de consquences dtailles en cas de violation, contrairement ses quivalents nationaux, est peut-tre le signe d'une certaine faiblesse de cette branche du droit encore jeune et insuffisamment dveloppe. Par rapport d'autres sous-systmes du droit international, le droit international de l'environnement s'appuie dans une large mesure sur des normes et principes non contraignants, plutt que sur des normes contraignantes du droit coutumier ou du droit des traits. Il n'a par ailleurs pas de soutien institutionnel solide (les problmes de financement du PNUE sont bien connus) et sa mise en uvre n'est pas exempte de problmes.Il serait bien trop facile dattribuer ces faiblesses de structure et de forme le fait que, comme nous le verrons, la plupart des rgles sur les dommages causs lenvironnement en temps de guerre nont pas t labores dans le domaine du droit international de lenvironnement. Cela reviendrait ignorer que la nature mme de lobjet de ce droit lempche souvent de sapproprier certains aspects du droit international qui sont clairement de sa comptence. En effet, ceux qui semblent oublier, ou qui nient explicitement lexistence du droit Damage , dans Francesco Francioni et Tullio Scovazzi, International Responsibility for Environmental Harm, Graham & Trotman, London, 1991, pp. 3-14.43 Benedetto Conforti, Do States Really Accept Responsibility for Environmental Damage , dans Francioni et Scovazzi, op. cit., note 42, pp. 179-180.44 La Convention de Vienne pour la protection de la couche dozone, ouverte la signature le 22 mars 1985, 1513 RTNU 293, entre en vigueur le 22 septembre 1988 ; Protocole de Montral relatif des substances qui appauvrissent la couche dozone, ouvert la signature le 16 septembre 1987, 1522 RTNU 3, entr en vigueur le 1er janvier 1989.45 Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques, ouverte la signature le 9 mai 1992, 31 ILM 854 (1992), entre en vigueur le 21 mars 1994 ; Protocole de Kyoto la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques, ouvert la signature le 11 dcembre 1997, entr en vigueur le 16 fvrier 2005.46 CIJ, Affaire relative au projet Gabkovo-Nagymaros (Hongrie / Slovaquie), arrt du 25 septembre 1997, Recueil CIJ 1997, p. 78, para. 140. Cit avec approbation par la CIJ dans lAffaire relative des usines de pte papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrt du 20 avril 2010, para. 185.47 Voir Christian von Bar et Joachim Schmidt-Salzer (dir.), Internationales Umwelthaftungsrecht II: Tagung des Instituts fr Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung des Fachbereichs Rechtswissenschaften der Universitt Osnabrck am 8. und 9. April 1994 in Osnabrck, C. Heymann, Kln, 1995, p. 229. Les difficults rencontres par la CIJ lors de l'examen des preuves de dommages l'environnement dans la rcente Affaire relative des usines de pte papier sur le fleuve Uruguay appuie cette opinion. Voir CIJ, Affaire relative des usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, op. cit., note 46.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international11international de lenvironnement en tant que branche distincte du droit international, considrent gnralement que dautres branches du droit international sont aussi capables de traiter des problmes environnementaux, et peut-tre mme mieux que les normes et principes du droit international de lenvironnement lui-mme. Malgosia Fitzmaurice, par exemple, a t jusqu dire que le droit international de lenvironnement ntait quun sous-domaine du droit de la responsabilit des tats48, ignorant ainsi le dispositif de prvention trs avanc que le droit international de l'environnement a conu pour rpondre diffrents problmes internationaux concernant l'environnement. Dautres vont faire observer que la chambre de la Cour internationale de Justice charge de lenvironnement na jamais t utilise ce jour et que, mme dans lune des affaires environnementales les plus clbres portes devant la CIJ, lAffaire relative au projetGabkovo-Nagymaros, lopinion majoritaire na voqu les rgles et principes du droit international de lenvironnement que du bout des lvres , et les juges sont arrivs leurs conclusions sur les questions juridiques de fonds par une application mthodique, non pas des rgles et principes du droit international de lenvironnement, mais des prceptes du droit des traits et du droit de la responsabilit des tats49. Cependant, cela ne suffit pas dmontrer que le droit international de lenvironnement plus justement dfini comme tant un ensemble de rgles et de principes visant la protection de lenvironnement naturel50 nexiste pas, mais simplement quil existe rarement, pour ne pas dire jamais, en tant que droit indpendant, hermtiquement spar de lapplication des autres branches du droit international. Aprs tout, comme nous l'avons dit dans l'introduction de cet article, les problmes internationaux contemporains sont souvent trs complexes et il n'est donc gure concevable quune des nombreuses autres branches du droit international actuel ne puisse pas sappliquer, simultanment au droit de lenvironnement, un problme environnemental de porte internationale. La pratique rcente des cours et tribunaux internationaux a d'ailleurs dmontr que des affaires importantes de droit international de lenvironnement pouvaient aussi concerner d'autres branches trs diverses du droit, qu'il s'agisse du droit relatif lemploi de la force51, du droit international du commerce52, ou encore du droit international des droits de lhomme53.Cest pour cette raison que les juristes du droit international de lenvironnement doivent apporter leur travail des connaissances non seulement du droit international gnral, mais aussi des diverses autres branches du droit international. Concernant les dommages lenvironnement marin, par exemple, il faudra probablement recourir au droit de la mer54 ; et,dans le cas de dommages lenvironnement causs par des investisseurs trangers, le droit des investissements entrera certainement en jeu55. Et si des dommages environnementaux se 48 Malgosia Fitzmaurice, International Environmental Law as a Special Field of International Law , dansDiversity in Secondary Rules and the Unity of International Law special volume marking the 25th anniversary of the Netherlands Yearbook of International Law, 1994, p. 209.49 Voir CIJ, Affaire relative au projet Gabkovo-Nagymaros, op. cit., note 46.50 Pour les principaux lments dfinitoires du droit international de lenvironnement, voir Laurence Boisson de Chazournes, Richard Desgagn, Makane Mbengue et Cesare Romano, Protection internationale de lenvironnement, 2e d., Pedone, Paris, 2005, p. 1 ; Patricia Birnie, Alan Boyle, International Law and the Environment, 2e d., Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 1-2 ; et P. Sands, op. cit., note 32, p. 15.51 Voir CIJ, Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, op. cit., note 31.52 Voir par ex. : Organe dappel de lOMC, tats-Unis Prohibition limportation de certaines crevettes et de certains produits base de crevettes, Organe dappel de lOMC, 12 octobre 1998, WT/DS58/AB/R.53 Cour europenne des droits de lhomme, Affaire neryildiz c. Turquie, arrt du 18 juin 2002, requte N 48939/99 [2002] ECHR 491. Voir de faon plus gnrale Cesare Paolo R. Romano, The Peaceful Settlement of International Environmental Disputes: A Pragmatic Approach, Kluwer Law International, The Hague, 2000.54 Voir par ex. : Tribunal arbitral constitu conformment lannexe VII de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer, Affaires du thon nageoire bleue (Nouvelle-Zlande c. Japon ; Australie c. Japon), sentence sur la comptence et la recevabilit, dcision du 4 aot 2000.55 Voir par ex. : Methanex Corporation v United States of America, International Arbitration under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement and the UNCITRAL Arbitration Rules, Final Award of the J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international12produisent dans le cadre dun conflit arm, l'application du droit international humanitaire et, peut-tre aussi du droit pnal international, devra videmment tre prise en compte. Cest cette dernire interaction que nous nous intresserons dans la suite de cet article.Droit international humanitaire Dans la prsente publication, il est inutile de prsenter le droit international humanitaire de manire gnrale, mais quelques remarques sur la faon dont les dommages l'environnement peuvent entrer dans son champ d'application devraient tre utiles. Les premiers instruments du droit international humanitaire ont t crs en application du principe d'humanit et, donc, du moins du point de vue du droit de l'environnement, ils taient trs anthropocentriques. Mais bien que le droit international humanitaire se soit principalement attach au dbut limiter les causes directes de souffrance humaine pour les personnes participant un conflit arm, il ne s'est jamais fix de telles restrictions en tant que branche du droit. Le socle sur lequel repose le droit international humanitaire, ce sont les recommandations gnrales de la clause de Martens et lappel lanc par le fondateur du CICR, Henry Dunant, pour que l'on cherche, dans un esprit d'humanit et de vraie civilisation, prvenir, ou tout au moins adoucir les horreurs [des guerres] 56. Par ailleurs, le premier code pour la conduite de la guerre, le fameux Code Lieber, adopt par Abraham Lincoln pour tre appliqu par les forces de lUnion pendant la guerre de Scession en 1863, est aussi trs gnral. Par exemple, sa section II sur les biens publics et privs de lennemi contient plusieurs dispositions visant protger les biens ayant une importance culturelle ou scientifique, ainsi que tous les biens appartenant aux glises, aux hpitaux ou dautres tablissements de caractre exclusivement charitable57.Il y a deux aspects de lvolution plus gnrale suivie par le droit international humanitaire au cours du XXe sicle, qui sont particulirement importants pour comprendre la faon dont les dommages causs lenvironnement en temps de guerre sont rglements. En premier lieu, llargissement progressif des catgories de personnes protges par le droit de la guerre, depuis les soldats participant directement au conflit jusqu'aux civils indirectement pris au milieu du conflit, a permis d'insister aussi sur la faon dont la guerre touche la vie civile, prparant ainsi la voie la prise en compte des effets des dommages causs lenvironnement en temps de guerre par le droit international humanitaire. En second lieu, alors que le CICR avait peut-tre dpass les limites de son premier mandat (prter assistance aux victimes) et que, cherchant obtenir davantage de rsultats concrets, il intgrait dans le champ d'action du droit international humanitaire les efforts visant limiter lemploi de certaines armes juges inhumaines et inutiles58, les tats adoptaient des traits qui pourraient facilement tre adapts, afin de rglementer les dommages causs lenvironnement en temps de guerre. Il nest donc pas surprenant que ce soit dans le cadre du droit international humanitaire, la lex specialis applicable aux conflits arms, que les efforts visant limiter les dommages causs lenvironnement en temps de guerre aient t dploys en premier.Dveloppement du droit international pour aborder la question spcifique des Tribunal on Jurisdiction and Merits, 7 aot 2005.56 Henry Dunant, Un souvenir de Solferino, 2e dition, Jol Cherbuliez Libraire, Genve, 1862.57 Francis Lieber, Instructions de 1863 pour le comportement des armes des tats-Unis dAmrique en campagne , prpares par Francis Lieber et proclames par le Prsident Lincoln en tant quordre gnral n 100 le 24 avril 1863 (ci-aprs Code Lieber ), articles 34-36 dans Dietrich Schindler et Ji Toman, Droit des conflits arms : recueil des conventions, rsolutions et autres documents, pp. 3-22.58 Voir Toni Pfanner, ditorial , dans International Review of the Red Cross, Slection franaise 2005, Vol. 87, 2005, p. 167.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international13dommages lenvironnement en temps de guerre Les nombreux auteurs, qui ont cherch dans les annales de lhistoire de lhomme des exemples de lgislation environnementale , y ont trouv diverses politiques et mesures spcifiques adoptes en vue de rduire limpact de la guerre sur lenvironnement. Ces principes sont dj prsents dans certains des textes sur la guerre parmi les plus anciens et les plus importants de l'Antiquit. L'Ancien Testament, commun aux juifs et aux chrtiens59, ainsi que le Coran60, demandent en effet aux croyants qui participent un conflit arm de ne pas endommager les arbres de leurs ennemis.Mme si, au dbut de l're moderne, les principales religions reconnaissaient toutes que lenvironnement devrait, dans toute la mesure du possible, tre pargn des effets des conflits arms, les dommages lenvironnement taient tolrs comme un mal ncessaire de la guerre. Avec le dveloppement rapide des nouvelles techniques de guerre pendant la premire moiti du XXe sicle et une prise de conscience croissante des grands dangers qui sont inhrents la guerre moderne, cette perception a commenc changer. la suite des dommages considrables causs par l'utilisation du gaz moutarde durant la Premire Guerre mondiale, les grandes puissances se sont runies, en 1925, pour interdire l'emploi de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires, ainsi que les moyens de guerre bactriologiques61. Plus tard, aprs que la guerre totale eut atteint son paroxysme durant la Seconde Guerre mondiale, avec d'innombrables morts civiles et la premire utilisation de la bombe atomique, la communaut internationale a pris des mesures pour protger les populations civiles en adoptant la Quatrime Convention de Genve de 1949. Cependant, alors mme que plusieurs rgles de ces instruments auraient pu tre appliques des cas de dommages lenvironnement, le droit international humanitaire de cette priode est rest trs anthropocentrique62.Dans les annes 60, alors que les craintes dun hiver nuclaire allaient croissantes et que les forces amricaines taient engages dans la guerre du Viet Nam (1955-1975) (o, comme on l'a vu, leur combat contre les Viet-Cong les a conduites entreprendre une vaste campagne de dfoliation), la capacit des guerres modernes gravement endommager lenvironnement a suscit une telle proccupation que les premiers efforts visant adopter des rgles juridiques contre les dommages causs lenvironnement en temps de guerre ont t entrepris. Un commentateur de cette priode a t jusqu dire que lavenir de lhumanit tout entier va dpendre pour beaucoup dune affirmation ferme, prcise et catgorique du droit de lenvironnement respecter en temps de guerre 63.Les premires initiatives ont t engages dans le cadre du droit international humanitaire 59 Bible, Deutronome 20:19-20 : Si tu fais un long sige pour temparer dune ville avec laquelle tu es en guerre, tu ne dtruiras point les arbres en y portant la hache, tu ten nourriras et tu ne les abattras point ; car larbre des champs est-il un homme pour tre assig par toi ? Mais tu pourras dtruire et abattre les arbres que tu sauras ne pas tre des arbres servant la nourriture, et en construire des retranchements contre la ville qui te fait la guerre, jusqu ce quelle succombe .60 Coran 59:5 : Les palmiers que vous avez coups et ceux que vous avez pargns le furent avec la permission de Dieu, dans le but de confondre les pervers .61 Voir Comit international de la Croix-Rouge, ICRC in WWI: Efforts to Ban Chemical Warfare, 11 janvier2005, disponible sur : http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/57JQGS (dernire consultation le 2 dcembre 2010).62 Heller Heller et Lawrence citent comme exemples les articles 23 et 55 du Rglement de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et larticle 53 de la Quatrime Convention de Genve de 1949 ; voir Jessica C. Lawrence et Kevin Jon Heller, The first ecocentric environmental war crime: the limits of Article 8(2)(b)(iv) of the Rome Statute , dans Georgetown International Environmental Law Review, Vol. 20, 2007, p. 62.63 Nagendra Singh, The environmental law of war and the future of mankind , dans Ren-Jean Dupuy, op. cit.,note 15, p. 419 (traduction CICR).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international14et du droit international de lenvironnement. Le 16 dcembre 1969, dans un contexte marqu par la guerre du Viet Nam, la naissance du mouvement cologique et d'importants changements dans la composition de la communaut internationale, lAssemble gnrale des Nations Unies a dcid dtendre la porte de linstrument relativement anthropocentrique du droit international humanitaire qu'tait le Protocole concernant la prohibition demploi la guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires et de moyens bactriologiques64, en y incluant les agents de guerre chimiques ou biologiques visant provoquer des maladies ou produire des effets toxiques directs chez les hommes, les animaux ou les plantes65. Alors que d'un ct elle adaptait les instruments du droit international humanitaire aux nouveaux domaines politiques, lAssemble gnrale crait d'un autre ct une nouvelle branche du droit international qui rpondait prcisment aux mmes proccupations politiques. Un an plus tt, elle avait appel la tenue dune confrence des Nations Unies sur les problmes du milieu humain dans un cadre qui [permettrait] de procder, au sein des Nations Unies, un examen complet des problmes du milieu humain 66. Lors de cette confrence tenue Stockholm en 1972, le mouvement du droit international de lenvironnement a promulgu des principes demandant l'adoption de mesures sur les dommages causs lenvironnement en temps de guerre. Ces demandes s'adressaient notamment aux tats qui taient pris de cooprer pour dvelopper encore le droit international en ce qui concerne la responsabilit des dommages lenvironnement (principe 22) et de sefforcer, au sein des organes internationaux appropris, darriver, dans les meilleurs dlais, un accord sur llimination et la destruction complte [des armes nuclaires] (principe 26)67.Ces principes de Stockholm rvlaient une volont de sattaquer au problme des dommages causs lenvironnement en temps de guerre, mais ce ntait bien sr quun tout petit pas vers la rglementation de la question, qui interviendrait plus tard, au moment de la confrence fondatrice du mouvement du droit international de lenvironnement. Considrant la question des dommages causs lenvironnement en temps de guerre dans le contexte de cette prise de conscience cologique internationale et de la guerre du Viet Nam qui se poursuivait, certains tats voulaient en effet aller bien plus loin que ces dclarations gnrales de droit non contraignant, dun effet juridique discutable.Applicabilit des instruments de droit international de lenvironnement durant les conflits arms Lune des raisons invoques pour expliquer pourquoi la rglementation des dommages lenvironnement en temps de guerre a t, et continue dtre, dveloppe en grande partie l'intrieur du sous-systme du droit international humanitaire est que les rgles du droit international de lenvironnement, tout en tant juridiquement contraignantes, sont souvent considres comme ne sappliquant pas en cas de conflit arm. De lopinion de lauteur, cette question complexe peut tre aborde sous deux angles distincts68. 64 Protocole concernant la prohibition demploi la guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires et de moyens bactriologiques, Genve, 17 juin 1925, entr en vigueur le 8 fvrier 1928.65 Rsolution 2603 (XXIV) de lAssemble gnrale du 16 dcembre 1969, 24e session, 1836e sance plnire.66 Rsolution 1346 (XLV) du Conseil conomique et social (1968) et rsolution 2398 (XXIII) du 3 dcembre 1968 de lAssemble gnrale.67 Dclaration de Stockholm, op. cit., note 38.68 L'ide de deux approches distinctes, avance ici dans le cadre spcifique des traits sur lenvironnement et des conflits arms, a certains points communs avec la distinction faite par la CDI entre les critres subjectifs et les critres objectifs, qui est tudie au para. 9 du rapport de la Commission, Les effets des conflits arms sur les traits : examen de la pratique et de la doctrine, 1er fvrier 2005, disponible sur : http://untreaty.un.org/ilc/documentation/french/a_cn4_550.pdf (dernire consultation le 8 dcembre 2010), en particulier les para. 9 sqq. Lapproche stricte du droit des traits inclut au bout du compte une apprciation de lintention subjective des rdacteurs des traits, alors que lapproche de la CIJ repose clairement sur une valuation objective devant dterminer si lapplication de la disposition du trait est compatible avec la conduite J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international15Si lon applique ici strictement le droit des traits, tous les instruments du droit international de lenvironnement seraient potentiellement applicables en priode de conflit arm, lexception des trs rares instruments qui excluent expressment leur application en temps de guerre69 ou ceux pour lesquels il peut tre clairement dtermin que les parties aux ngociations ne prvoyaient pas lapplication de leurs dispositions en priode de conflit arm70. Au vu de l'interprtation stricte qui est donne de ce qui constitue un changement fondamental de circonstances d'aprs la formulation de la rgle rebus sic stantibus de la Convention de Vienne sur le droit des traits, il semble extrmement difficile, en droit des traits, de ne pas appliquer des rgles et instruments gnraux du droit international de lenvironnement et en particulier ceux qui traitent spcifiquement des conflits arms71. En effet, il est difficile de soutenir que les rdacteursde dispositions telles que le principe 26 de la Dclaration de Stockholm sur les armes nuclaires ne prvoyaient pas son application en temps de guerre.Lapproche la plus courante de cette question pineuse consiste viter la question de lapplicabilit et simplement subordonner lapplication des prceptes souvent vagues des instruments du droit international de lenvironnement lapplication des rgles plus spcifiques et mieux tablies du droit international. Il semble que ce soit la mthode adopte par la CIJ dans son avis consultatif sur la Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, qui considre que72 : ... la question nest pas de savoir si les traits relatifs la protection de lenvironnement sont ou non applicables en priode de conflit arm, mais bien de savoir si les obligations nes de ces traits ont t conues comme imposant une abstention totale pendant un conflit arm. La Cour nestime pas que les traits en question aient entendu priver un tat de lexercice de son droit de lgitime dfense en vertu du droit international, au nom des obligations qui sont les siennes de protger lenvironnement. La Cour numre ensuite les dispositions du droit international de lenvironnement et du droit international humanitaire qui, dans ce cas spcifique, subordonnent les considrations environnementales aux considrations relevant du droit des conflits arms, conformment ce quelle appelle lopinion gnrale selon laquelle les considrations cologiques constituent lun des lments prendre en compte dans la mise en uvre des principes du droit applicable dans les conflits arms 73.de la guerre.69 P. Birnie, A. Boyle, op. cit., note 50, p. 149. Les exemples rares, mais notables, comprennent la partie XII de la Convention des Nations Unies sur le droit de la guerre, ouverte la signature le 10 dcembre 1982, 1833 RTNU 3, entre en vigueur le 16 novembre 1994, partie XII - Protection et prservation du milieu marin (qui est essentiellement un mini accord multilatral de protection de lenvironnement pour le milieu marin), en particulier larticle 236, qui exclut de lapplication des dispositions de cette partie les navires de guerre ou navires auxiliaires, [et les] autres navires ou aronefs appartenant un tat ou exploits par lui ; voir aussi la Convention internationale sur la responsabilit civile pour les dommages dus la pollution par les hydrocarbures, adopte le 29 novembre 1969, 973 RTNU 3, entre en vigueur le 19 juin 1975, dont larticle III(2)(a) exclut notamment les dommages qui rsultent dun acte de guerre ou dhostilit, dune guerre civile ou dune insurrection ; voir E. Mann-Borgese, op. cit., note 15, pp. 105-108 ; voir aussi Richard Desgagn, The prevention of environmental damage in time of armed conflict , dans Horst Fischer, Avril McDonald (dir.), Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 3, 2000, plus particulirement les pages 122 126.70 Le principe rebus sic stantibus qui figure dans larticle 62(3) de la Convention de Vienne sur le droit des traits, ouverte la signature le 23 mai 1969, 1155 RTNU 331, entre en vigueur le 27 janvier 1980, permet de suspendre lapplication dun trait aprs un changement fondamental de circonstances.71 Voir aussi Michael Bothe, Antonio Cassese, Frits Kalshoven, Alexandre Kiss, Jean Salmon et Kenneth R. Simmonds, La protection de lenvironnement en temps de conflit arm, rapport tabli par un groupe dtude constitu par les Communauts europennes, Commission europenne, Bruxelles, 1985.72 CIJ, Avis consultatif sur les armes nuclaires, op. cit., note 31, para. 30.73 Ibid., par. 31-32.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international16tant donn les difficults que risquait de poser lapplication des dispositions du droit international de lenvironnement dans des domaines aussi imbriqus, il est comprhensible que, du moins pendant les annes de formation du droit international de lenvironnement, ceux qui taient proccups par les dommages causs lenvironnement en temps de guerre se soient tourns vers le droit des conflits arms. Cependant, le droit international humanitaire de cette poque tait loin de rpondre au souhait des tats qui voulaient interdire les dommages lenvironnement en temps de guerre, du moins quand ils taient graves et intentionnels. Des instruments tels que le Code Lieber de 186374, les Conventions de La Haye de 1899 et 190775 et mme les Conventions de Genve de 194976, peuvent contenir des dispositions sur les destructions sans motif , mais ne couvrent pas spcifiquement la question des dommages causs lenvironnement en temps de guerre. C'est la raison pour laquelle il a fallu chercher d'autres dispositions spcifiques du droit des traits77.Quand les tats se sont runis Genve en 1974 pour la Confrence diplomatique sur la raffirmation et le dveloppement du droit international humanitaire, lintroduction dune disposition protgeant lenvironnement naturel en temps de guerre bnficiait dj dun large soutien. Il est intressant de noter que le projet de texte propos au dbut de la Confrence par le CICR ne contenait aucune disposition spcifique sur ce point78, mais un large groupe dtats a prsent des propositions pour que la protection de l'environnement fasse l'objet d'une disposition du droit international.Ironiquement, cest lAustralie que l'on doit lune des premires propositions faites dans ce sens, le 19 mars 1974. L'Australie avait combattu aux cts des tats-Unis durant la guerre du Viet Nam, mais, au moment de la Confrence de Genve, elle tait dirige par un nouveau gouvernement anim d'un esprit pionnier qui avait mis fin la participation de lAustralie la guerre du Viet Nam et tait en train dadopter de nombreuses lois trs progressistes79. Non seulement la dlgation australienne proposait d'interdire lemploi de mthodes de guerre nocives lenvironnement et les reprsailles contre lenvironnement, mais elle faisait en outre de la violation de ces interdictions une infraction grave 80 qui engageait la responsabilit pnale individuelle des contrevenants et relevait de la comptence universelle. Cependant, en raison de lopposition de plusieurs pays, dont le Royaume-Uni, la proposition australienne et des propositions similaires de la Rpublique dmocratique allemande, de la Tchcoslovaquie, de lOuganda et du Viet Nam81 ont t largement dulcores. En consquence, les dispositions contenues dans le Protocole additionnel I82 tel quil a t sign interdisent les attaques contre 74 Code Lieber, op. cit., note 57.75 Voir les Conventions de La Haye concernes de 1899 et 1907, disponibles sur : http://www.icrc.org/dih.nsf/INTRO?OpenView (dernire consultation le 8 dcembre 2010).76 Voir les Conventions de Genve de 1949, disponibles sur :http://www.icrc.org/dih.nsf/CONVPRES?OpenView (dernire consultation le 8 dcembre 2010).77 Une fois que des rgles spcifiques ont t adoptes, l'application de la rgle lex specialis derogate legi generali n'tait pas neutre : les dispositions spcifiques labores dans le cadre du droit international humanitaire devaient sappliquer en lieu et place des rgles gnrales internationales prexistantes sur les dommages causs lenvironnement (mais pas en temps de guerre) ou des rgles gnrales du droit international humanitaire sur la destruction sans motif (mais pas spcifiquement sur la destruction de lenvironnement naturel).78 Alexandre Kiss, Les Protocoles additionnels aux Conventions de Genve de 1977 et la protection de biens de lenvironnement , dans Christophe Swinarski (dir.), tudes et essais sur le droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en lhonneur de Jean Pictet, Martinus Nijhoff, La Haye, 1984, p. 182.79 Le gouvernement australien de Whitlam a t lu en 1972, mettant fin 26 ans de monopole conservateur du pouvoir. Parmi les lois progressistes adoptes par ce gouvernement figure tout un ventail de dispositions de protection des consommateurs runies dans la Trade Practices Act (loi sur les pratiques commerciales) de 1974 et la Family Law Act (loi sur le droit de la famille), socialement trs avance, de 1975.80 Voir A. Kiss, op. cit., note 78, p. 182.81 Ibid., pp. 183-184.82 Protocole additionnel aux Conventions de Genve du 12 aot 1949 relatif la protection des victimes des J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international17lenvironnement naturel titre de reprsailles (article 55, para. 2), mais introduisent un lment moral qualifiant pour linterdiction de lemploi de mthodes de guerre causant des dommages lenvironnement (articles 35, para. 3 et 55, para. 1), et elles nont pas fait de la violation de ces dispositions une infraction grave aux termes du Protocole qui aurait engag la responsabilit individuelle des auteurs pouvant tre poursuivis pour crimes de guerre (voir article 85 du Protocole additionnel I). Par ailleurs, aucune disposition sur lenvironnement na t incluse dans le Protocole additionnel II83, qui rglemente les conflits arms non internationaux ; la raison invoque est que les forces rebelles engages dans des guerres civiles se soucieraient de toute faon bien peu de lapplication du droit international humanitaire et que leurs actions seraient donc mieux couvertes dans le cadre des droits de lhomme84.Entre la premire et la deuxime session de la Confrence de Genve de 1974-1977 qui a donn naissance au Protocole additionnel I, lUnion sovitique a soumis lAssemble gnrale des Nations Unies un projet de convention internationale sur linterdiction dagir sur lenvironnement et le climat des fins militaires et autres, et a propos dadopter une convention internationale dans ce sens85. LAssemble gnrale a accept cette proposition et, aprs que les tats-Unis eurent coopr avec lURSS sa rdaction86, la Convention sur linterdiction dutiliser des techniques de modification de lenvironnement des fins militaires ou toutes autres fins hostiles (Convention ENMOD) a t soumise telle quelle lAssemble gnrale, qui l'a adopte le 10 dcembre 1976, avant mme la conclusion de la Confrence de Genve et ladoption du Protocole additionnel I87. Bien que les dfenseurs de lenvironnement laient critique pour sa porte restreinte88, cette Convention reste le premier et le seul instrument qui mette spcifiquement l'accent sur la protection de lenvironnement dans les conflits arms89. Elle ne prvoit pas de poursuites pour les dommages causs en temps de guerre lenvironnement en tant que tels et elle ninterdit pas non plus lemploi de certaines armes. Elle vise plutt restreindre lemploi, dans les conflits arms, de certaines techniques telles que celles qui avaient t utilises par larme amricaine au Viet Nam.Aucun de ces deux instruments pas plus que les timides dispositions des instruments du droit international humanitaire subsquemment adopts (tels que le Protocole sur linterdiction ou la limitation de lemploi des armes incendiaires de la CCAC de 198290, par ailleurs soumis de conflits arms internationaux (Protocole I) (ci-aprs Protocole additionnel I), ouvert la signature le 8 juin 1977, 1125 RTNU 3 (entr en vigueur le 7 dcembre 1978).83 Protocole additionnel aux Conventions de Genve du 12 aot 1949 relatif la protection des victimes des conflits arms non internationaux (ci-aprs Protocole additionnel II), ouvert la signature le 8 juin 1977, 1125 RTNU 609 (entr en vigueur le 7 dcembre 1978).84 A. Kiss, op. cit., note 78, p. 184.85 Voir la rsolution 3264 (XXIX) de lAssemble gnrale du 9 dcembre 1974.86 Voir la rsolution 3475 (XXX) de lAssemble gnrale du 11 dcembre 1975, para. 5 de lintroduction.87 Rsolution 31/72 de lAssemble gnrale du 10 dcembre 1976.88 Voir par ex. Susana Pimiento Chamorro, Edward Hammond, Addressing Environmental Modification in Post-Cold War Conflict: The Convention on the Prohibition of Military or Any other Hostile Use of Environmental Modification Techniques (ENMOD) and Related Agreements, Edmonds Institute Occasional Papers Series, 2001, disponible sur : http://www.edmonds-institute.org/pimiento.html (dernire consultation le 9 dcembre 2010).89 Convention sur linterdiction dutiliser des techniques de modification de lenvironnement des fins militaires ou toutes autres fins hostiles (ci-aprs Convention ENMOD), adopte le 10 dcembre 1976, ouverte la signature Genve le 18 mai 1977 (entre en vigueur le 5 octobre 1978) ; voir aussi Daniel Bodanksy, Legal Regulation of the Effects of Military Activity on the Environment, Rapport de recherche 201 18 103 pour le ministre allemand de lEnvironnement, de la Protection de la nature et de la Scurit nuclaire, Erich Schmidt, Berlin, 2003, p. 26.90 Article 2-4) du Protocole III la Convention sur certaines armes classiques, Genve, 10 octobre 1980, disponible sur : http://www.icrc.org/dih.nsf/FULL/515?OpenDocument (dernire consultation le 9 dcembre 2010) : Il est interdit de soumettre les forts et autres types de couverture vgtale des attaques au moyen darmes incendiaires sauf si ces lments naturels sont utiliss pour couvrir, dissimuler ou camoufler des J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international18fortes rserves), ou des instruments du droit international de lenvironnement (comme les articles vagues et non contraignants de la Charte mondiale de la nature91 de lAssemble gnrale de 1982 et lAgenda 2192, qui appellent simplement protger lenvironnement en cas de conflit arm) ne sest rvl particulirement efficace pour prvenir de nouveaux dommages lenvironnement en temps de guerre. Comme on l'a vu prcdemment, dans les annes 80 et 90, l'environnement a t victime des pires actes de destruction lis des conflits arms. Trois grandes raisons sont avances pour expliquer cet chec apparent.Premirement, concernant les dispositions plus spcifiques et plus tendues des annes 70, ni la Convention ENMOD, ni le Protocole additionnel I ninterdisent les dommages lenvironnement se produisant pendant des conflits arms non internationaux, notamment des insurrections de rebelles et des guerres civiles dclares93. Or, de nombreux cas de dommages lenvironnement en temps de guerre dans les annes 80 et 90 se sont justement produits dans le contexte de conflits arms non internationaux : la guerre civile au Guatemala, o des dfoliants de style agent orange auraient t utiliss dans des zones dactivit de la gurilla ; la guerre civile salvadorienne, o du napalm et du phosphore blanc auraient t utiliss ; et la premire partie du conflit au Kosovo, o les forces serbes auraient empoisonn des puits et pratiqu la tactique de la terre brle contre la population dorigine albanaise94.Deuximement, les dispositions des instruments de 1976 et 1977 concernant les dommages lenvironnement ne sont contraignantes que pour les tats qui ont sign ces instruments, moins quelles ne soient considres comme refltant le droit international coutumier. Au vu de la pratique antrieure et postrieure des tats, il est difficile de voir comment ces dispositions pourraient tre considres comme des rgles du droit international coutumier applicable l'encontre de certains des tats les plus actifs sur le plan militaire qui ont refus de les ratifier95. Le Protocole additionnel I compte actuellement 167 tats parties, mais les tats-Unis, Isral, lIrak et lIran ne sont pas sur cette liste. S'agissant de la Convention ENMOD, seuls 72 tats l'ont ratifie ou y ont adhr, et ni la France, ni la plupart des tats du Moyen-Orient, n'y sont parties. La plupart des atteintes majeures l'environnement en temps de guerre qui se sont produites aprs 1980 sont le fait d'tats qui combattants ou dautres objectifs militaires, ou constituent eux-mmes des objectifs militaires . Comme on le voit, cette disposition est fortement nuance par la notion explicitement large d'objectifs militaires, de sorte que mme les activits de larme amricaine au Viet Nam nauraient pas constitu une infraction.91 Rsolution 37/7 de lAssemble gnrale des Nations Unies du 28 octobre 1982 : 5. La nature sera prserve des dprdations causes par la guerre ou dautres actes dhostilit . 20. Les activits militaires prjudiciables la nature seront vites .92 Agenda 21 , annexe II au Rapport de la Confrence des Nations Unies sur lenvironnement et le dveloppement, Rio de Janeiro, 3-14 juin 1992, UN Doc. A/CONF.151/26 : 39.6 Il faudrait envisager de prendre des mesures conformes au droit international visant rduire la destruction massive, en temps de guerre, de lenvironnement, qui ne peut se justifier au regard du droit international. LAssemble gnrale et sa Sixime Commission sont les instances appropries pour traiter de cette question. Il convient de tenir compte de la comptence et du rle spcifiques du Comit international de la Croix-Rouge .93 Convention ENMOD, op. cit. note 89, article 1 : Chaque tat Partie en tant que moyens de causer des destructions, des dommages ou des prjudices tout autre tat Partie . Comme relev ci-dessus, le Protocole additionnel I ne sapplique expressment qu'aux conflits arms internationaux et aucune disposition relative aux dommages lenvironnement na t incluse dans le Protocole additionnel II, qui rglemente les conflits arms non internationaux.94 Voir les sources cites dans J. E. Austin et C. E. Bruch, op. cit., note 7, pp. 3-5.95 Pour leur caractre coutumier, voir Jean-Marie Henckaerts et Louise Doswald-Beck, Droit international humanitaire coutumier Volume I : rgles, CICR et Bruylant, 2006, p. 190, disponible sur : http://www.icrc.org/Web/fre/sitefre0.nsf/htmlall/pcustom/$File/ICRC_001_PCUSTOM.PDF (dernire consultation le 20 dcembre 2010). Mme si on considre que des normes de cette nature prcise ont fait lobjet dune pratique des tats soutenue par lopinio juris y affrente suffisamment constante et gnralise pour tre devenues coutumires, ce qui, de lavis de lauteur, est discutable, la notion d objecteur persistant semblerait empcher lapplication de ces rgles pour certains des principaux tats actifs sur le plan militaire.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international19ntaient pas parties ces accords internationaux, qu'il s'agisse de lutilisation faite par les Irakiens des installations ptrolires pendant la guerre Iran-Irak et les guerres du Golfe, des bombardements de lOTAN dirigs par les tats-Unis au Kosovo en 1999 (en particulier des complexes industriels Panevo et autour de Novi Sad), ou encore des actions dIsral au Liban et Gaza. Nous reviendrons plus loin sur ces vnements, mais signalons seulement ici, aux fins de notre argument, que ni lIrak, ni Isral (qui ntaient pas, et ne sont toujours pas, parties aucun de ces accords), ni les tats-Unis (dont les atteintes lenvironnement ntaient pas attribuables lutilisation de techniques de modification de lenvironnement et qui ntaient pas partie au Protocole additionnel I), ntaient soumis des rgles du droit international des traits en vertu desquelles ils auraient enfreint une obligation internationale de ne pas causer de dommages lenvironnement en situation de conflit arm.Troisimement, comme nous l'avons mentionn plus haut dans lhistorique de ladoption de ces dispositions, les normes de protection de lenvironnement dfinies dans ces deux instruments (de la mme faon que la plupart des normes des Conventions de Genve et desProtocoles additionnels), ne peuvent faire l'objet d' infractions graves au droit international humanitaire. Par consquent, les tats nont quune obligation non contraignante de rprimer ces infractions et, si la responsabilit dun tat devait tre engage, il devrait, au plus, verser des ddommagements et, ventuellement, faire face une alliance internationale constitue contre lui96. En fait, la responsabilit civile dans le cadre du droit international humanitaire est mentionne larticle 91 du Protocole additionnel I, qui tablit que la Partie au conflit qui violerait les dispositions des Conventions ou du prsent Protocole sera tenue indemnit, sil y a lieu 97. Les limites pratiques de lapplication dun systme de responsabilit aux tats qui sont dj engags dans un conflit arm sont videntes. En effet, lapplication du systme juridique international dcentralis et consensuel repose sur lespoir souvent vain que les tats appliqueront le droit international et rsoudront leurs diffrends de bonne foi, mais un conflit arm est gnralement le signe dune rticence appliquer les rgles du droit international et cooprer de faon rsoudre les diffrends de manire pacifique98. De plus, comme le relve Sassli, le dernier recours du droit international, le systme de sanctions des Nations Unies est, dans ces contextes politiquement chargs, souvent gouvern par des dcisions politiques arbitraires et slectives des tats et sap par le recours au droit de veto au Conseil de scurit des Nations Unies, habilit voter des sanctions99. Ces problmes ont conduit Birnie et Boyle affirmer, dans une perspective de droit international de lenvironnement, que le droit des conflits arms est lune des branches les moins sophistiques du droit international contemporain sans moyens d assurer de faon adquate limposition de contraintes militaires 100.La criminalisation des normes du droit international humanitaire afin de mieux faire respecter ce droit En rponse ces questions, en particulier au troisime problme, le droit international humanitaire a criminalis certaines violations particulirement graves des Conventions de 96 Voir par ex. Protocole additionnel I, Partie V, Section II.97 Protocole additionnel I, article 91 ; voir aussi Stanislaw Nahlik, Le problme des sanctions en droit international humanitaire , dans C. Swinarksi, op. cit, note 78, pp. 469-481.98 Voir Frits Kalshoven, Reflections on the Law of War, Martinus Nijhoff, Leiden, 2007, pp. 596-597 ; voir aussi Marco Sassli et Antoine A. Bouvier, Un droit dans la guerre ? cas, documents et supports denseignement relatifs la pratique contemporaine du droit international humanitaire, CICR, Genve, 2003.99 Marco Sassli, Humanitarian law and international criminal law , dans Antonio Cassese (dir.), The Oxford Companion to International Criminal Justice, Oxford University Press, Oxford, 2009, pp. 111-122, (traduction CICR).100 P. Birnie, A. Boyle, op. cit., note 50, p. 150 (traduction CICR).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international20Genve et de La Haye et de leurs protocoles, dans lespoir que la menace de la responsabilit pnale individuelle dissuade au moins les hommes politiques et les commandants militaires de commettre les actes les plus graves et les plus inexcusables.Cependant, le rgime des infractions graves aux Conventions de Genve et aux Protocoles additionnels est lui-mme soumis des contraintes pratiques majeures. Pour toutes les infractions graves, le droit international humanitaire instaure une comptence universelle et oblige les tats se doter des mesures lgislatives ncessaires, soit pour poursuivre et juger les personnes souponnes davoir commis ou ordonn ces crimes, soit pour les extrader vers une autre Haute Partie contractante qui les jugera101. Cependant, peu dtats ont adapt leur lgislation dans ce sens ou engag des procdures judiciaires nationales et l o la lgislation existe, lapplication de ses rgles varie souvent fortement en fonction des systmes102. En qualifiant de lettre morte les dispositions des instruments de Genve sur la comptence nationale pour les infractions graves, Cassese cite comme raisons possibles de cet chec, premirement, la rticence des tats engager des poursuites contre leurs propres citoyens ou les exposer des poursuites et, deuximement, des considrations politiques et diplomatiques qui poussent souvent les tats ne pas engager de poursuites contre des trangers103. En fait, les rares affaires qui ont t portes devant des tribunaux nationaux concernaient pour la plupart des vnements de la Seconde Guerre mondiale104. La plus clbre de ces affaires est celle qui a suivi lenlvement illgal dAdolf Eichmann par Isral, en violation de la souverainet territoriale de lArgentine. Dans leur grande majorit, les autres poursuites engages pour des infractions graves nont pu l'tre que par des tribunaux forms expressment par les vainqueurs de la guerre en question et par les tribunaux pnaux internationaux ad hoc tablis par le Conseil de scurit en vertu d'une interprtation large des pouvoirs que lui confre le chapitre VII de la Charte des Nations Unies. Provocateur, Sharp affirme quun ordre juridique international qui dpend dactions telles que linvasion dun pays souverain ou une ingrence sur son territoire offre une base discutable pour un tat de droit stable105.tant donn sa dpendance lgard de facteurs externes, le rgime du droit international humanitaire avait besoin dun soutien pour pouvoir imposer des sanctions globales et constituer une mesure dissuasive efficace, but dans lequel le rgime des infractions graves avait t tabli. Malheureusement, la communaut internationale fragmente de lpoque de la guerre froide avait une marge de manuvre restreinte, mais la chute du rideau de fer a ouvert la voie une dcennie doptimisme internationaliste, qui a fait renatre l'ide d'une cour pnale internationale jouissant dune large comptence pour juger les auteurs de ce type de violations106.La Cour pnale internationale (CPI) a t institue aprs lentre en vigueur du Statut de Rome de la Cour pnale internationale (Statut de la CPI), le 1er juillet 2002. Ce Statut diffre de ceux des prcdents tribunaux pnaux ad hoc, dans la mesure o il ne se limite pas citer les 101 Voir par ex. Convention de Genve IV, articles 49, 50, 129 et 146 ; Protocole additionnel I, article 85. para.1.102 Voir Michael Bothe, Peter Macalister-Smith, Thomas Kurzidem (dir.), National Implementation of International Humanitarian Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1990.103 Antonio Cassese, On the current trends towards criminal prosecution and punishment of breaches of international humanitarian law , dans European Journal of International Law, Vol. 9, N 2, 1998, p. 5.104 Ibid., p. 6.105 Peter Sharp, Prospects for environmental liability in the international criminal court , dans Virginia Environmental Law Journal, Vol. 18, N 217, 1999, p. 220.106 A. Cassese, op. cit., note 103, p. 7. LAssemble gnrale avait dj labor un projet de cour pnale internationale au lendemain immdiat de la Seconde Guerre mondiale, qui comprenait mme un projet de statuts. Voir la rsolution 489 (V) de lAssemble gnrale des Nations Unies du 12 dcembre 1950 et une reproduction du statut dans lAmerican Journal of International Law, Supplement, Vol. 46, 1942, pp. 1-13 (en anglais). Concernant les problmes qui auraient fait obstacle ce projet, voir Julius Stone, The proposed international criminal court , dans Julius Stone, Legal Controls of International Conflict: A Treatise on the Dynamics of Disputes- and War-Law, Rinehart, New York, 1954, pp. 377-379.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international21principales catgories dinfractions pour lesquelles la Cour est comptente, mais fournit des dtails considrables sur les crimes prcis pour lesquels la Cour peut engager la responsabilit pnale individuelle dune personne107.Concernant les crimes de guerre, le Statut de la CPI numre, larticle 8, paragraphe 2, alina b), 26 actes constituant des violations pour lesquelles la Cour est comptente s'ils sont commis dans le cadre dun conflit arm international. Les crimes de guerre dcrits vont au-del des infractions graves aux Conventions de Genve (pour lesquelles la comptence de la CPI est tablie larticle 8, paragraphe premier, du Statut) et marquent une progression sensible par rapport la comptence accorde aux tribunaux pnaux internationaux ad hoc pour le Rwanda (TPIR) et lex-Yougoslavie (TPIY), dont les statuts n'ont t rdigs que quatre ou cinq ans plus tt. Larticle 3 du Statut du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie (1993), par exemple, ne mentionne explicitement que six crimes de guerre en sus des infractions graves aux Conventions de Genve, soit vingt de moins que le Statut de la CPI108. Aux fins du prsent argument, il est important de relever que la liste du TPIY inclut lemploi darmes toxiques ou dautres armes conues pour causer des souffrances inutiles (article 3, paragraphe a), ainsi que la destruction sans motif des villes et des villages ou la dvastation que ne justifient pas les exigences militaires (article 3, paragraphe b). En revanche, il ne fait pas expressment mention des dommages gnraux causs lenvironnement en temps de guerre comme tant un crime. Il prcise que la liste des crimes nest pas exhaustive, mais au vu des critres dfinis par la Chambre dappel du TPIY dans laffaire Tadi, il est trs peu probable que la rgle des articles 35, paragraphe 3, et 55, paragraphe premier, du Protocole additionnel I, dont la violation ne constitue pas une infraction grave selon linstrument susmentionn, puisse satisfaire aux critres ncessaires pour quune violation de ses termes engage une responsabilit pnale individuelle en vertu du droit international coutumier109.Il est donc clair quen associant explicitement la responsabilit pnale individuelle certains cas de dommages lenvironnement en temps de guerre dans son article 8, paragraphe 2, alina b-iv), le Statut de la CPI est all plus loin que le Protocole additionnel I dans ses dispositions relatives aux infractions lgres et que les statuts des tribunaux pnaux internationaux ad hoc pour le Rwanda et lex-Yougoslavie. Surtout, le Statut de la CPI ne limite pas sa liste de crimes de guerre aux actes considrs comme des infractions graves qui engagent de ce fait la responsabilit pnale individuelle de leurs auteurs en vertu des Conventions de Genve et du Protocole additionnel I. Il tmoigne en fait du succs quelque peu inattendu de la Confrence de Rome, qui est non seulement parvenue cristalliser le droit international coutumier existant, mais qui a aussi contribu au dveloppement progressif de ce droit pour ce qui concerne certains de ses aspects cls, notamment la criminalisation de ce que Richard Falk a baptis du nom dsormais clbre d cocide 110.Sans aucun doute, lajout dune disposition engageant la responsabilit pnale des auteurs de dommages lenvironnement en temps de guerre renforce considrablement le rgime 107 Le Statut du Tribunal international militaire de Nuremberg faisait dj la distinction entre le gnocide, les crimes de guerre et les crimes contre lhumanit, tout comme les statuts du tribunal de Tokyo, du TPIY et du TPIR ; voir le Statut du tribunal international militaire, annexe lAccord concernant la poursuite et le chtiment des grands criminels de guerre des Puissances europennes de lAxe (Accord de Londres), 8 aot 1945, 82 RTNU 279.108 Statut du Tribunal pnal international pour lex-Yougoslavie (Statut du TPIY), adopt le 25 mai 1993 par la rsolution 827 du Conseil de scurit tel quamend le 13 mai 1998 par la rsolution 1166, et le 30 novembre 2000 par la rsolution 1329, article 3.109 Voir Chambre dappel du TPIY, Le procureur c/ Dusko Tadi, dcision du 2 octobre 1995, para. 94 ; voir aussi Anne-Marie La Rosa, Dictionnaire de droit international pnal : termes choisis, Presses universitaires de France, Paris, 1998, pp. 31-32.110 Richard Falk, Environmental warfare and ecocide , dans Richard Falk (dir.), The Vietnam War and International Law, Vol. 4, Princeton University Press, Princeton, 1976, p. 300.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international22juridique international applicable ces actes. Dans la structure du droit humanitaire, la responsabilit pnale est considre comme le plus haut niveau de rglementation juridique pouvant tre atteint et la sanction qui aura le plus de chances damliorer long terme le respect des lois de la guerre111. En effet, comme la soulign le tribunal de Nuremberg en 1947 : Ce sont des hommes, et non des entits abstraites, qui commettent des crimes contre le droit international, et ce nest quen punissant ceux qui ont commis ces crimes que lon peut faire respecter les dispositions du droit international 112.Le droit de lenvironnement a une approche trs similaire de la responsabilit pnale, ce qui est intressant. Bien que le droit international de lenvironnement nait pas encore atteint un stade de dveloppement qui lui permette de d'envisager, de faon gnrale, qu'une violation de ses normes puisse engager la responsabilit pnale des contrevenants, de nombreux systmes du droit national de lenvironnement ont fait de la responsabilit pnale un lment essentiel de leur arsenal rglementaire. En adoptant une directive sur la protection de lenvironnement par le droit pnal en 2008, le Parlement europen a reconnu limportance des sanctions pnales, dclarant au troisime paragraphe du prambule113 : Lexprience montre que les systmes de sanction existants ne suffisent pas garantir le respect absolu de la lgislation en matire de protection de lenvironnement. Ce respect peut et doit tre renforc par lexistence de sanctions pnales, qui refltent une dsapprobation de la socit qualitativement diffrente de celle manifeste par le biais des sanctions administratives ou dune indemnisation au civil .Les systmes nationaux de protection de lenvironnement offrent une profusion dexemples de sanctions pnales introduites en vue damliorer le respect des lois de protection de lenvironnement. Aux tats-Unis, par exemple, la loi sur la salubrit de lair (Clean Air Act) prvoit des sanctions pnales, notamment des amendes et/ou des peines pouvant aller jusqu cinq ans demprisonnement, en cas de non-respect flagrant des obligations du droit de lenvironnement114, ainsi que des amendes et/ou des peines pouvant aller jusqu 15 ans demprisonnement pour les actes les plus graves de pollution de lair115. En Espagne, la possibilit dimposer des sanctions pnales en cas dinfraction au droit de lenvironnement est mme inscrite dans la Constitution du pays116, tandis quen Afrique du Sud le pouvoir dapplication du droit pnal est le plus largement prescrit pour la mise en uvre du droit de lenvironnement 117. 111 Voir par ex. M. Sassli, op. cit,. note 99, p. 122.112 Procs des grands criminels de guerre devant le tribunal militaire international Nuremberg, 14 novembre 1945-1er octobre 1946, tome I, Nuremberg, 1947, p. 235.113 Directive 2008/99/CE du Parlement europen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative la protection de lenvironnement par le droit pnal (Texte prsentant de lintrt pour lEEE).114 Voir le Clean Air Act, 42 USC Section 7413(c)(1) : Toute personne violant en toute connaissance de cause une obligation ou une interdiction dun plan de mise en uvre applicable (durant une priode dapplication sur le plan fdral ou plus de 30 jours aprs avoir t notifie) (traduction CICR).115 Voir ibid., section 7413(c)(5)(A) : Toute personne librant en toute connaissance de cause dans lair ambiant un polluant dangereux cit et sachant ce moment quelle place une autre personne en danger imminent de mort ou de dommage physique grave sera, aprs condamnation, sanctionne par une amende aux termes du titre 18 et/ou par une peine demprisonnement dun maximum de 15 ans (traduction CICR).116 Constitution espagnole, article 45 [Environnement] : 1. Tous ont le droit de jouir dun environnement appropri pour dvelopper leur personnalit et le devoir de le conserver. 2. Les pouvoirs publics veilleront lutilisation rationnelle de toutes les ressources naturelles, afin de protger et amliorer la qualit de la vie et de dfendre et restaurer lenvironnement, en faisant appel lindispensable solidarit collective. 3. Ceux qui violeront les dispositions du paragraphe prcdent encourront, selon les termes fixs par la loi, des sanctions pnales ou, sil y a lieu, administratives, et ils auront lobligation de rparer les dommages causs .117 Bowman Gilfillan, Chapter 55: South Africa , dans The International Comparative Legal Guide to Environmental Law 2009, Global Legal Group, 2009, pp. 397-398 (traduction CICR).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international23En prvoyant une responsabilit de l'tat pouvant conduire au paiement de dommages et intrts pour les atteintes moins graves lenvironnement en temps de guerre (lquivalent dune obligation de droit civil en droit national), puis une responsabilit pnale individuelle pour les atteintes plus graves, le rgime juridique international actuel en matire de dommages lenvironnement en temps de guerre peut tre considr, du moins dans sa globalit, en phase avec les approches gnrales et la logique interne des formes nationales et internationales du droit humanitaire et du droit de lenvironnement.Cela ne signifie videmment pas que les consquences juridiques prcises associes chaque type de dommage caus lenvironnement en temps de guerre dans chaque type de situation soient forcment appropries, que ce soit au regard du droit international humanitaire, du droit pnal international ou du droit (international) de lenvironnement. En effet, une telle valuation requiert une analyse plus approfondie et dtaille des normes rgissant les dommages lenvironnement en temps de guerre, notamment la disposition du Statut de la CPI qui associe une responsabilit pnale cet acte (article 8, para. 2, al. b-iv)118.La perspective du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal sur chaque lment du rgime juridique international applicable Le cadre juridique international rgissant actuellement les dommages causs lenvironnement naturel dans les situations de conflit arm est compos de plusieurs niveaux et avance dans diffrentes directions. Il compte des traits internationaux interdisant aux tats signataires dutiliser une catgorie spcifique et relativement restreinte de techniques de manipulation de lenvironnement des fins hostiles et donc daltrer son tat naturel, et inclut galement des instruments du droit international humanitaire gnral qui engagent la responsabilit des tats utilisant des mthodes de conflit arm qui endommagent gravement lenvironnement. cela, il faut ajouter aujourdhui la possibilit qu'a la Cour pnale internationale, dans certains cas, de dclarer pnalement responsables les personnes qui portent intentionnellement atteinte lenvironnement dans le cadre d'un conflit arm. De plus, si le prsent article avait couvert les dommages causs lenvironnement dans le contexte des conflits arms non internationaux, on aurait d ajouter les dispositions du droit national de lenvironnement concernant les dommages lenvironnement et les droits de lhomme119. 118 Certains auteurs, notamment Freeland, Weinstein et Sharp, considrent que dautres dispositions du Statut de la CPI, par exemple celles qui traitent du gnocide ou des crimes contre lhumanit, pourraient sappliquer aux dommages causs lenvironnement en temps de guerre. Lauteur ne partage pas cet avis. La plupart de ces dommages ne seront probablement pas suffisamment localiss pour cibler dlibrment un groupe national, ethnique, racial ou religieux spcifique et atteindre le seuil lev impos juste titre par la disposition du Statut de la CPI sur le gnocide (article 6) ; quant aux actes pouvant tre considrs comme des crimes contre lhumanit qui gnralement doivent causer de grandes souffrances ou des atteintes graves lintgrit physique ou la sant physique ou mentale (Statut de la CPI, article 7, para. 1, al. k), ils ne couvrent au mieux que les attaques contre lenvironnement qui causent directement et en connaissance de cause des souffrances humaines considrables, et ne sont donc pas seulement des crimes contre lenvironnement ; voir Steven Freeland, Crimes against the environment a role for the International Criminal Court? , dans La Revue juridique polynsienne, hors srie, 2005, pp. 335 sqq. ; Tara Weinstein, Prosecuting attacks that destroy the environment: environmental crimes or humanitarian atrocities? , dans Georgetown International Environmental Law Review, Vol. 17, 2005 ; et P. Sharp, op. cit, note 105.119 Cet article se limite aux conflits arms internationaux pour deux raisons : dune part le droit pnal international applicable ne couvre que les conflits internationaux (voir Statut de la CPI, article 8, para. 2, al. b) (chapeau) et Commission prparatoire de la CPI, lments des crimes, Doc. CPI ICC-ASP/1/3), et dautre part pour viter de devoir analyser une autre branche importante du droit international, le droit des droits de lhomme, et d'entrer dans la discussion dtaille que son interaction avec le droit international de lenvironnement et le droit international humanitaire mriterait dans ce contexte.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international24La prsente section tudie sous deux angles diffrents le bien fond du rgime juridique tabli. Premirement, tant donn que le problme des dommages causs lenvironnement en temps de guerre se trouve au carrefour de deux branches du droit international ayant diffrentes approches, diffrentes valeurs et diffrents champs dapplication, il convient de se demander si le rgime juridique international unique (mais plusieurs niveaux) conu pour le grer parvient bien runir ces diffrentes perspectives dans un ensemble cohrent ou si nous sommes en prsence dun ensemble dcousu de normes menant des rsultats incohrents. Les dispositions spcifiques des normes applicables sont-elles empruntes au domaine du droit international pertinent de sorte que les deux branches se soutiennent mutuellement ou suivent-elles simplement la voie de la moindre rsistance, s'alignant sur le plus petit dnominateur commun de la rglementation ? Deuximement, en termes gnraux, le rgime juridique international applicable aux dommages causs lenvironnement en temps de guerre va-t-il trop loin ou pas assez au vu de certains exemples contemporains significatifs ? Enfin, nos conclusions sur la pertinence du degr de rglementation seraient-elles diffrentes si nous devions rpondre ces questions et valuer la totalit du rgime du point de vue spcifique du droit international humanitaire ou exclusivement dans la perspective du droit international de lenvironnement ?Comme de nombreuses normes juridiques engagent galement la responsabilit pnale de ceux qui les enfreignent, le rgime juridique international actuel rgissant les dommages causs lenvironnement en temps de guerre peut tre divis en six lments constitutifs120 : il doit d'abord se produire i) un certain type dacte ou domission qui ii) cause iii) un type particulier de consquence ; viennent ensuite les lments moraux que les juristes du droit pnal appellent souvent mens rea, notamment (iv) lintention de commettre cet acte et (v) la connaissance des consquences particulires qui en dcouleraient ; et enfin la question se pose de savoir (vi) si des moyens dexonration de la responsabilit sont applicables dans ce cas spcifique. Souhaitant valuer le rgime interdisant de causer des dommages lenvironnement dans les conflits arms internationaux sous tous les angles ncessaires pour une activit qui se trouve lintersection de deux branches diffrentes du droit international public, nous ferons maintenant porter notre valuation sur ces six lments constitutifs.La gamme des actes prohibs par chacune des rgles pertinentesLa premire norme qui a t adopte sur les dommages causs lenvironnement en temps de guerre, la Convention ENMOD, semble interdire une liste dactes plus restreinte que les dispositions plus rcentes. La dfinition qu'elle donne, larticle II, de ce qui constitue une technique de modification de lenvironnement est relativement large, mais les exemples illustratifs figurant dans les Accords interprtatifs annexs la Convention par la Confrence du dsarmement et adopts par lAssemble gnrale des Nations Unies, semblent indment limiter le champ dapplication de la rgle121. Effectivement, comme la relev Jozef Goldblat peu aprs ladoption de la Convention, il semble que celle-ci soit une demi-mesure, qui ninterdit clairement que des vnements fantaisistes comme le dclenchement de sismes, alors que des techniques de modification de lenvironnement qui risquent beaucoup plus dtre employes durant un conflit arm (le dtournement d'un cours deau ou lensemencement des nuages des fins stratgiques, 120 Il convient de relever quen dfinissant la porte de son tude sur les dommages transfrontires en gnral, Xue Hanqin utilise quatre lments dfinitoires qui recouvrent en grande partie ceux qui sont proposs ici. Voir Xue Hanqin, Transboundary Damage in International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 4.121 Accords interprtatifs annexs la Convention sur linterdiction dutiliser des techniques de modification de lenvironnement des fins militaires ou toutes autres fins hostiles, prsents par la Confrence du Comit du dsarmement, disponibles sur : http://www.icrc.org/dih.nsf/FULL/460?OpenDocument (dernire consultation le 10 dcembre 2010).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international25par exemple) ne semblent pas tre interdites122.Le Protocole additionnel I et le Statut de la CPI ont une approche beaucoup plus gnrale des actes qui peuvent, dans certaines circonstances, engager la responsabilit de leurs auteurs au titre de dommages causs lenvironnement en temps de guerre. Les articles 35, para. 3, et 55, para. 1, du Protocole additionnel I voquent en termes gnraux des mthodes ou moyens , qui causent des dommages lenvironnement, tandis que larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI parle d attaque . Les lments des crimes que la Commission prparatoire de la Cour pnale internationale (PrepCom) a adopts peu aprs la signature du Statut, prcisent clairement que le mot attaque sentend dans le sens gnral d actes de violence contre ladversaire, que ces actes soient offensifs ou dfensifs (comme dfini larticle 49, para. 1, du Protocole additionnel I), et que ce sens gnral ne devrait pas tre confondu avec le sens particulier de ce terme et de ses composs en jus ad bellum (notamment attaque arme ) tel qu'il figure dans la Charte des Nations Unies123.Lemploi d'expressions telles que utilisation dune technique des fins hostiles (Convention ENMOD), mthodes ou moyens (Protocole additionnel I) ou attaque (Statut de la CPI) pour dfinir la porte des actes interdits, est le premier signe clair que les dispositions qui constituent le rgime juridique international actuel contre les dommages causs lenvironnement en temps de guerre ont manifestement t adoptes en accord avec la logique du droit international humanitaire et non en fonction des principes et de lapproche du droit international de lenvironnement. Le champ dapplication de la Convention ENMOD, en particulier, peut tre droutant si on considre ces normes dans la perspective du droit de lenvironnement, non seulement parce que les techniques vises sont indment restreintes, mais aussi parce seules les situations dans lesquelles lenvironnement est lui-mme effectivement utilis comme arme sont vises, ce qui exclut toutes les autres situations de dommages secondaires causs lenvironnement pendant un conflit arm international. De ce point de vue, la mme critique peut jusqu' un certain point tre formule l'encontre des normes plus gnrales du Protocole additionnel I et du Statut de la CPI car, dans certaines situations, lenvironnement peut subir des dommages considrables en temps de guerre dans le cadre dvnements qui ne constituent ni des mthodes ou moyens de guerre (Protocole additionnel I), ni des actes de violence contre ladversaire, qu'ils soient offensifs ou dfensifs (CPI).Existe-t-il un test de causalit applicable ces dommages ?En termes de causalit, aucune des dispositions tudies ne prcise exactement les critres qui doivent tre satisfaits dans les circonstances. La Convention ENMOD dit qu'il doit y avoir des effets , le Protocole additionnel I parle de mthodes ou de moyens conus pour causer ou dont on peut attendre quils causent certains dommages et le Statut de la CPI dit simplement que l'attaque causera des dommages124.Sans aucune explication faisant autorit ni jurisprudence permettant de savoir quel critre de causalit tablir, il est impossible de dterminer si, en termes de relation de cause effet, le rgime juridique international appliqu aux dommages causs lenvironnement en temps de guerre se rapproche plutt du droit international humanitaire ou du droitinternational de lenvironnement. Nous nous contenterons de dire que si la question de ces 122 J. Goldblat, op. cit., note 40, p. 217.123 Charte des Nations Unies, ouverte la signature le 26 juin 1945, 1 RTNU 16, entre en vigueur le 24 octobre 1945, article 51.124 Convention ENMOD, op. cit., note 89, article 1 ; Protocole additionnel I, art. 35, para. 3 et art. 55, para. 1 ; Statut de la CPI, art. 8, para. 2, al. b-iv).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international26critres se pose pour les dommages lenvironnement, la cour, le tribunal ou l'institution concern pourrait commencer par tudier comment le lien de causalit a t tabli pour dautres infractions au droit international humanitaire. Cependant, un juriste du droit international de lenvironnement prfrerait que les rgles de causalit soient adaptes la situation spcifique d'atteinte lenvironnement et que leur dfinition ne sappuie pas sur des notions gnrales de droit humanitaire, mais sur la thorie de la causalit labore prcisment pour les dommages causs lenvironnement.La Commission dindemnisation des Nations Unies (United Nations Compensation Commission UNCC) qui a t mise en place afin de ddommager les victimes de la guerre du Golfe pour les prjudices subis, lesquels incluent les atteintes lenvironnement, est lune des sources de jurisprudence laquelle les juristes du droit international de lenvironnement renverraient la CPI. Cette commission a t cre par une rsolution du Conseil de scurit des Nations Unies qui dclarait lIrak responsable, en vertu du droit international, de toute perte, de tout dommage y compris les atteintes lenvironnement et la destruction des ressources naturelles et de tous autres prjudices directs subis par des tats trangers et des personnes physiques et socits trangres du fait de son invasion et de son occupation illicites du Kowet 125. Le Comit de commissaires de lUNCC charg des rclamations de la catgorie F4 (rclamations portant sur les dommages lenvironnement) sest appuy sur des preuves de causalit tablies propos de dommages causs lenvironnement en temps de paix pour dterminer ce qui constitue une cause directe, adoptant une approche trs librale des effets directs dans un cas en particulier, o les commissaires ont affirm que, bien quil y ait eu des vnements intermdiaires, un lien direct pouvait tre tabli tant que ces vnements ne brisaient pas la chane de causalit126.Il convient de relever que ce critre retenu par lUNCC pour tablir la causalit directe des dommages lenvironnement est bien moins strict que ceux qui sont utiliss dans les normes du droit international humanitaire qui ne concernent pas lenvironnement. Dans le Guide interprtatif sur la notion de participation directe aux hostilits en droit international humanitaire, que le CICR vient de publier, ce dernier considre par exemple que causer directement des effets nuisibles devrait tre compris comme signifiant que les effets en question sont le rsultat dune seule et mme tape causale. Il convient ds lors dexclure du concept de participation directe aux hostilits une conduite ne produisant des effets nuisibles que de manire indirecte 127.Des dommages tendus, durables et/ou graves lenvironnement naturel La nature et la porte des dommages qui doivent tre causs lenvironnement pour entraner lapplication des rgles interdisant de tels dommages lenvironnement en temps de guerre sont 125 Rsolution 687 (1991) du Conseil de scurit des Nations Unies, UN Doc. S/RES/687 (1991) (italiques ajouts par l'auteur) ; Rapport du Secrtaire gnral sur le paragraphe 19 de la rsolution 687 (1991) du Conseil de scurit, UN Doc. S/22559, 2 mai 1991 ; pour une prsentation du contexte et un dbat, voir Laurence Boisson de Chazournes, Danio Campanelli, The United Nations Compensation Commission: time for an assessment? , dans Andreas Fischer-Lescano, Hans-Peter Gasser, Thilo Marauhn, Natalino Ronzitti (dir.), Peace in Liberty Festschrift fr Michael Bothe zum 70. Geburtstag, Nomos/Dike, Baden-Baden/Zrich, 2008, pp. 3-17.126 Voir par ex. Well Blowout Control Claim (rclamation relative aux frais affrents lextinction des incendies de puits de ptrole), rapport du 15 novembre 1996, UN Doc. S/AC.2/Dec.40, para. 85-86 (approuve par la dcision 40 du Conseil dadministration du 18 dcembre 1996 [S/AC.26/Dec.40]) ; voir aussi Roger P. Alford, Well Blowout Control Claim: UN Doc. S/AC.2/Dec.40, 36 ILM 1343 (1997) , dans AJIL, Vol. 92, No. 2, 1998, pp. 287-291.127 Comit international de la Croix-Rouge, Guide interprtatif sur la notion de participation directe aux hostilits en droit international humanitaire, CICR, Genve, 2009, p. 55.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international27probablement llment essentiel considrer. Les articles 35, paragraphe 3, et 55, paragraphe premier, du Protocole additionnel I et larticle 8, paragraphe 2, alina b-iv) du Statut de la CPI parlent de dommages tendus, durables et graves lenvironnement naturel (italiques ajouts par l'auteur). Par consquent, en termes de dommages causs lenvironnement, et contrairement certains projets antrieurs de dispositions pnales sur les dommages lenvironnement128, l'interdiction sanctionne en droit pnal qui figure dans le Statut de la CPI ne diffre pas de lobligation humanitaire inscrite dans le Protocole additionnel I, mis part que le Statut de la CPI exige en plus que les dommages soient manifestement excessifs par rapport lensemble de lavantage militaire attendu . Cet lment de la disposition sera abord dans la dernire sous-section de la prsente tude.Avant de nous intresser la formule dommages tendus, durables et graves , il convient de noter que lenvironnement naturel n'est pas dfini dans ces instruments et que sa dfinition ne fait d'ailleurs pas lobjet dun consensus. En effet, comme Jensen l'a longuement dmontr, il nexiste pas encore de dfinition largement accepte de l environnement et encore moins de l environnement naturel , et mme la dfinition scientifique et globale souvent cite de larticle II de la Convention ENMOD n'est gure claire selon Jensen129. Alexandre Kiss soutient que ladjectif naturel exclurait les zones urbaines ou industrielles130, tandis que le commentaire de la CDI de 1991 sur son Projet de code des crimes contre la paix et la scurit de lhumanit contient une interprtation plus large de l environnement naturel 131. Au vu de lvolution rcente en matire de prise de conscience de la fragilit de lenvironnement, on pourrait proposer dabandonner linterprtation de Kiss au profit dune vision plus contemporaine et plus gnrale, plus proche de la dfinition de la Convention ENMOD.Concernant le champ dapplication des articles 33, paragraphe 5, et 55, paragraphe premier, du Protocole additionnel I, et de larticle 8, paragraphe 2, alina b-iv) du Statut de la CPI, il faut bien observer que c'est la conjonction et qui fait le lien entre les trois adjectifs qualifiant les dommages lenvironnement naturel. Cette prcision est fondamentale, car elle montre que les trois conditions poses, savoir des dommages tendus , des dommages durables et des dommages graves sont cumulatives, et qu'elles doivent donc toutes tre remplies pour quil y ait infraction la disposition. Par consquent, pour quil y ait violation de ses dispositions, le Statut de la CPI requiert un niveau de dommage plus important que ce qui constituerait une infraction l'article premier de la Convention ENMOD o l'emploi de la conjonction disjonctive tendus, durable ou graves 132 rduit le niveau d'exigence.La signification prcise des qualificatifs tendus , durables et graves a fait lobjet de longues discussions la Confrence de Genve qui a ngoci le Protocole 128 Voir par ex. le Projet de code des crimes contre la paix et la scurit de lhumanit de 1996, article 20 (Crimes de guerre) : g) causer des dommages tendus, durables et graves lenvironnement naturel, et de porter gravement atteinte, de ce fait, la sant ou la survie de la population (italiques ajouts par l'auteur).129 Voir la Convention ENMOD, op. cit., note 89, article 2 : lexpression "techniques de modification de lenvironnement" dsigne toute technique ayant pour objet de modifier grce une manipulation dlibre de processus naturels la dynamique, la composition ou la structure de la Terre, y compris ses biotes, sa lithosphre, son hydrosphre et son atmosphre, ou lespace extra-atmosphrique ; Eric Talbot Jensen, The international law of environmental warfare: active and passive damage during armed conflict , dans Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 38, 2005, pp. 150-152.130 A. Kiss, op. cit., note 78, p. 188.131 Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa quarante-troisime session (29 avril 19 juillet 1991), Documents officiels de lAssemble gnrale, quarante-sixime session, Supplment N 10, Doc. A/46/10 (ci-aprs, Commentaire de la CDI de 1991), para. 4 du commentaire du projet darticle 26, p. 111, disponible sur : http://untreaty.un.org/ilc/documentation/french/A_46_10.pdf (dernire consultation le 10 dcembre 2010). Le commentaire de la CDI de 1991 reste le document le plus dtaill ce sujet, car le projet de disposition a t modifi par la suite.132 Convention ENMOD, op. cit., note 89, article I (italiques ajouts par l'auteur).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international28additionnel I133, mais l'ambigut persiste134. Commentant un projet de disposition tir de larticle 55, article premier, du Protocole additionnel I en 1991, la CDI a simplement dcrit ces lments comme des critres cumulatifs permettant de dterminer la gravit dun crime, sans donner beaucoup dorientations quant au seuil appliquer135. Les lments des crimes de la CPI, de 1998, ne prcisent pas non plus le sens de ces termes et il faut donc, des fins de clart, se rfrer aux anciens commentaires officiels et non officiels sur la signification de ces termes dans la Convention ENMOD et le Protocole additionnel I.Des dommages tendus Les Accords interprtatifs annexs la Convention ENMOD dfinissent les effets tendus de larticle premier comme stendant une superficie de plusieurs centaines de kilomtres carrs 136, tandis que les rdacteurs du Protocole additionnel I avaient lesprit, selon Hulme,une superficie comprise entre ce seuil et une tendue avoisinant les quelque 20 000 kilomtres carrs effectivement endommags au Viet Nam137.Les Accords interprtatifs ont t rdigs sous rserve de s'appliquer exclusivement la Convention ENMOD et ils ne prjugent en rien linterprtation de termes identiques ou analogues ceux de la Convention dans le cadre d'un autre accord international138. De plus, pendant les ngociations de la Confrence de Genve sur le Protocole additionnel I, plusieurs dlgations ont fait remarquer lors du dbat final sur l'article 55 que les mots tendus, durables et graves navaient pas le mme sens que dans la Convention ENMOD139. Cependant, comme aucun critre plus strict ne figure dans les textes associs au Protocole additionnel I et au Statut de la CPI, on pourrait considrer que c'est le niveau le plus bas indiqu dans la Convention ENMOD relative aux effets tendus qui a t adopt par dfaut. Cest d'ailleurs linterprtation que les manuels militaires de nombreux tats font de cette disposition140.Mme si les autres instruments n'avaient pas adopt cette interprtation moins exigeante de ladjectif tendu , linterdiction contenue dans la Convention ENMOD n'en resterait pas moins raisonnable, du moins du point de vue du droit international de lenvironnement. Combin des critres disjonctifs moins exigeants (les effets tendus, durables ou graves ), le seuilexplicitement bas partir duquel des dommages peuvent tre tendus fait que la plupart des cas de dommages causs lenvironnement en temps de guerre rpondront aux critres de la Convention ENMOD. Cependant, comme nous l'avons vu plus haut, les actes entrant dans le champ d'application de la Convention sont potentiellement trs limits et, finalement, cette disposition ne pourra pas tre utilise autant qu'on pourrait le croire la lecture des critres applicables aux dommages. Dun autre ct, les dispositions du Protocole additionnel I et du Statut de la CPI donnent une dfinition des dommages tendus qui pourrait en fin de compte 133 A. Kiss, op. cit., note 78, p. 189.134 Ren Provost, International criminal environmental law , dans Guy S. Goodwin-Gill, Stefan Talmon (dir.), The Reality of International Law: Essays in Honour of Ian Brownlie, Clarendon Press, Oxford, 1999, p. 447.135 Commentaire de la CDI de 1991, op. cit., note 131, p. 112, para. 5 du commentaire du projet darticle 26.136 Voir les Accords interprtatifs, op. cit., note 121 ; voir aussi Laurence Boisson de Chazournes et al., op. cit.,note 50, p. 645.137 K. Hulme, op. cit., note 12, p. 92.138 Voir Dietrich Schindler et Ji Toman, Droit des conflits arms, CICR, Institut Henry-Dunant, Genve, 1996, pp. 173-180.139 Voir Yves Sandoz, Christophe Swinarski et Bruno Zimmermann (dir.), Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genve du 12 aot 1949, CICR, Genve, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, 1986, article 55 du Protocole additionnel I, para. 2136, et sources cites.140 Voir par ex. International and Operational Law Department, US Army, Operational Law Handbook (2007), p. 232, disponible sur : http://www.fas.org/irp/doddir/army/law2007.pdf (dernire consultation le 10 dcembre 2010).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international29exclure de nombreux cas que les dfenseurs de lenvironnement jugeraient sans doute suffisants pour engager la responsabilit civile de leurs auteurs, comme la rcente fuite de boues dgouts et deaux uses non traites sur seulement 0,055 kilomtres carrs de terres agricoles dans un secteur trs peupl de la bande de Gaza.Des dommages durables La condition d'un dommage durable porte sur la persistance de ses effets dans le temps141. Les Accords interprtatifs de la Convention ENMOD fixent nouveau un seuil bas : une priode de plusieurs mois, ou environ une saison 142. Cependant, comme relev dans un rapport du CICR lAssemble gnrale en 1993, il existe des raisons substantielles de croire, la lumire notamment des travaux prparatoires du Protocole additionnel I, que durable devrait tre interprt en termes de dcennies plutt quen mois143.Il est difficile de savoir quelle est linterprtation que retiendrait la CPI pour l'application de sa disposition sur les dommages l'environnement en temps de guerre. La diffrence entre les deux dures de rfrence est importante et pourrait avoir des consquences non ngligeables quant la possibilit d'engager la responsabilit dun tat en vertu du Protocole additionnel I ou de poursuivre une personne au titre de larticle 8, paragraphe 2, alina b-iv) du Statut de la CPI. Par exemple, les dommages causs lenvironnement par suite du dversement de ptrole dans le golfe Persique en 1991 ntaient probablement pas assez durables pour tre couverts par la disposition car le ptrole sest vapor assez rapidement, contrairement aux polluants durables prsents dans le Danube qui, d'aprs le rapport de lquipe spciale pour les Balkans du PNUE sur la guerre au Kosovo, taient dus des processus industriels antrieurs la guerre, et non aux campagnes de bombardement des Allis144. De la mme faon, la dforestation cause au Liban par les armes incendiaires israliennes pouvant contenir du phosphore blanc naurait pas non plus atteint ce seuil temporel qui semble donc trop lev, en particulier dans une perspective doptimisation de la protection de lenvironnement.Des dommages graves Du point de vue du droit international de lenvironnement, la condition selon laquelle il doit s'agir de dommages graves lenvironnement naturel est probablement la partie la plus controverse de la disposition du Protocole additionnel I. Bien quelle porte clairement sur lintensit du dommage et quelle require quil soit, au moins, plus qu important 145, de nombreux dlgus et commentateurs ont li cette condition aux souffrances humaines depuis la Convention ENMOD et le Protocole additionnel I. Par exemple, les Accords interprtatifs dfinissent comme grave un effet qui provoque une perturbation ou un dommage srieux ou marqu pour la vie humaine, les ressources naturelles ou conomiques ou dautres richesses 146. Quant la deuxime phrase de larticle 55, paragraphe premier, du Protocole additionnel I, elle stipule que la protection de lenvironnement naturel contre les effets tendus, durable et graves inclut 141 Commentaire de la CDI de 1991, op. cit., note 131, p. 112, para. 5 du commentaire du projet darticle 26.142 Convention ENMOD, op. cit., note 89 ; voir aussi L. Boisson de Chazournes et al., op. cit. note 50, p. 645.143 CICR, Rapport lAssemble gnrale des Nations Unies, 1993, UN Doc. A/48/269, para. 34 ; voir aussi la conclusion semblable atteinte par K. Hulme, op. cit., note 12, pp. 92-95 aprs une analyse approfondie de la disposition en question.144 PNUE et Centre des Nations Unies pour les tablissements humains (Habitat), Le conflit du Kosovo : ses consquences sur lenvironnement et les tablissements humains, PNUE et CNUEH, Suisse, 1999, p. 61 ; voir aussi K. Hulme, op. cit., note 12, p. 195.145 K. Hulme, op.cit., note 12, p. 96.146 Accords interprtatifs, op. cit., note 121.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international30linterdiction dutiliser des mthodes [ qui] causent de tels dommages lenvironnement naturel, compromettant, de ce fait, la sant ou la survie de la population 147.En 1984, peu aprs la signature du Protocole additionnel I, Kiss ragit cette approche clairement anthropocentrique de la protection de lenvironnement : dfaut de reconnatre que lenvironnement en lui-mme reprsente dsormais une valeur intrinsque , le Protocole de Genve ne pouvait lenvisager quen fonction de la protection des humains 148. Mais aprs les rcents progrs qui ont t accomplis dans la prise de conscience de la ncessit de protger lenvironnement naturel pour lui-mme ou, du moins, pour son utilit indirecte aux tres humains, il est regrettable que les dlgus la Confrence de Rome et la PrepCom naient pas saisi cette occasion pour tablir quil nest plus ncessaire que les dommages causent des souffrances humaines (directes) pour tre qualifis de dommages graves .Quelle que soit lindulgence avec laquelle ces trois conditions distinctes seront peut-tre interprtes un jour, il est vident que, en dehors de la Convention ENMOD, par ailleurs accessoire, la formule tendus, durables et graves fixe un seuil extrmement lev pour qu'une action portant sur des dommages lenvironnement puisse tre engage. Il est en effet bien suprieur celui qui figure dans dautres instruments de droit international de lenvironnement. Par exemple, la Convention de 1979 sur la pollution atmosphrique transfrontire longue distance fixe le seuil des dommages des effets ayant une action nocive de nature mettre en danger la sant de lhomme, endommager les ressources biologiques et les cosystmes, dtriorer les biens matriels, et porter atteinte ou nuire aux valeurs dagrment et aux autres utilisations lgitimes de lenvironnement 149. Quant au digeste de la CARU sur larticle 40 du Statut du fleuve Uruguay, rcemment l'origine de lAffaire relative des usines de pte papierentre lArgentine et lUruguay, il parle aussi en termes plus gnraux d effets dltres ou portant atteinte aux ressources vivantes, un risque la sant humaine, une menace aux activits aquatiques y compris la pche, ou la rduction des activits de rcration 150. Par rapport ces instruments du droit international de lenvironnement, la porte des dommages lenvironnement en temps de guerre semble donc trs restreinte.Les lments moraux du crime Conformment au principe bien tabli en droit pnal selon lequel actus non facit reum, nisi mens sit rea (un acte ne rend pas coupable moins que l'intention ne soit coupable), bien que la Convention ENMOD et le Protocole additionnel I engagent la responsabilit des tats en cas dactes causant des dommages tendus, durables et graves lenvironnement, la responsabilit 147 Protocole additionnel I, article 55, para. 1 (italiques ajouts par l'auteur).148 A. Kiss, op. cit., note 78, pp. 191-192.149 Convention sur la pollution atmosphrique transfrontire longue distance, ouverte la signature le 13 novembre 1979, 1302 RTNU 217, entre en vigueur le 16 mars 1983, article 1, para. a). Relevez, cependant, que les tats nont pas russi fixer le seuil appropri pour les dommages lors des ngociations de lannexe sur la responsabilit globale des dommages causs lenvironnement dans lAntarctique, requis larticle 16 du Protocole au Trait de 1991 sur lAntarctique relatif la protection de lenvironnement ; voir aussi Louise de La Fayette, The concept of environmental damage in international liability regimes , dans Michael Bowman, Alan Boyle, Environmental damage in international and comparative law, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp. 180-182.150 CIJ, Affaire relative des usines de pte papier sur le fleuve Uruguay, op. cit., note 46, p. 58, para. 198, citant linterprtation de rfrence, dans le digeste de la CARU (E3), titre I, chapitre I, section 2, article 1, para. c), de larticle 40 du Statut du fleuve Uruguay (cite dans Affaire relative des usines de pte papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay) , Rsum des arrts, avis consultatifs et ordonnances de la Cour internationale de Justice, p. 23, disponible sur :http://untreaty.un.org/cod/ICJSummaries/documents/french/177_f.pdf) (dernire consultation le 10 dcembre 2010).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international31pnale individuelle des auteurs n'est engage que si les actes qu'ils commettent sont intentionnels et entrepris en sachant quils causeront ces dommages. tant donn les faiblesses susmentionnes des rgimes de responsabilit des tats de la Convention ENMOD ou du Protocole additionnel I notamment, et l'norme potentiel qu'offrent les dispositions du Statut de la CPI pour garantir un plus grand respect des rgles interdisant les dommages lenvironnement en temps de guerre, il est important dtudier en dtail comment les lments moraux peuvent limiter la mise en uvre des effets juridiques des dommages causs lenvironnement dans le cadre d'un conflit arm international.Larticle 8, paragraphe 2, alina b-iv) du Statut de la CPI parle de diriger intentionnellement une attaque en sachant quelle causera des dommages tendus, durables et graves lenvironnement naturel . Contrairement aux dispositions relatives certains crimes de guerre qui ne prcisent pas la nature de llment moral151, cette disposition rgle les problmes que pose la disposition gnrale et par dfaut du Statut de la CPI sur les lments psychologiques des crimes (article 30), trs conteste du fait de l'emploi des termes intention et connaissance . En effet, comme le signalent Werle et Jessberger, le sens donn lintention et la connaissance varie en fonction des lments auxquels ces termes sont associs152. En utilisant l'adverbe intentionnellement pour qualifier le lancement de lattaque et en associant la connaissance uniquement aux consquences de cet acte, larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI lie exclusivement lintention la conduite qui y est associe, et la connaissance aux consquences. Il en ressort deux lments moraux distincts : 1) lintention de lancer une attaque, et 2) la connaissance des dommages que cette attaque causera lenvironnement. Nous allons donc aborder l'un aprs l'autre ces deux lments moraux requis.L'intention de lancer une attaque Certains analystes ont tent de trouver un sens particulier l'utilisation, en anglais, du verbe launching (lancer) la sous-section iv), alors que dans les sous-sections i) iii), c'est la formulation directing attacks (diriger des attaques) qui est utilise. Le commentaire de Knut Drmann explique qu' la Confrence de Rome, au cours de laquelle le Statut de la CPI a t ngoci et rdig, une dlgation a fait observer que l'emploi de launch pourrait signifier que l'auteur de l'attaque devrait galement l'avoir planifie, contrairement au verbe direct . Sil avait t utilis aux points i), ii) et iii) de larticle 8, para. 2, al. b, du Statut de la CPI, le verbe launch aurait donc restreint la porte de cette disposition relative aux attaques contre les civils, etc.153. Cette opinion nayant t ni infirme, ni confirme lors de la Confrence, limportance ou non du changement de termes devra tre vrifie la lecture des autres versions linguistiques officielles du Statut de la CPI, qui a la mme autorit dans les six langues des Nations Unies. On observe ainsi que cette distinction, bien que prsente dans la version espagnole, nest pas rendue dans la version franaise, o la formule diriger intentionnellement est utilise dans les quatre sous-sections154. tant donn que le Statut a principalement t ngoci en anglais et en franais, 151 Voir par ex. larticle 8, para. 2, al. b-vi) du Statut de la CPI : Le fait de tuer ou de blesser un combattant qui, ayant dpos les armes ou nayant plus de moyens de se dfendre, sest rendu discrtion .152 Gerhard Werle, Florian Jessberger, Unless otherwise provided: Article 30 of the ICC Statute and the mental element of crimes under international criminal law , dans Journal of International Criminal Justice, Vol. 3, N 1, 2005, pp. 35-55, voir en particulier p. 39.153 Knut Drmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, ICRC, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, p. 162.154 Il convient de relever que le verbe launch est galement utilis dans la disposition relative aux infractions graves de larticle 85 du Protocole additionnel I (concernant linfraction grave vise larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI, dans sa partie qui ne concerne pas lenvironnement cest l lorigine probable de J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international32ce serait aller trop loin que de suggrer quil faudrait comprendre cette disposition dans un sens diffrent et plus troit qui placerait le niveau d'exigence au-del du fait de lancer une attaque . La confusion linguistique semble plutt indiquer que les rdacteurs du Statut ont utilis les expressions direct an attack et launch an attack dans le mme sens.De lavis de lauteur, ce dbat montre clairement que la notion dintention est d'une certaine faon inhrente aux verbes lancer ou diriger . Il ne faut pas attacher trop dimportance ladverbe intentionnellement , qui pourrait bien tre redondant, car il est difficile dimaginer comment une attaque involontaire pourrait malgr tout tre considre comme ayant t lance ou dirige.Savoir que lattaque causera des dommages lenvironnementLlment moral essentiel du dlit contre lenvironnement nest pas lintention de commettre un acte pouvant enfreindre une disposition du droit, car cette intention se vrifiera dans tous les cas de dommages tendus, durables et graves lenvironnement dans les conflits arms lexception des plus improbables. La question est plutt de savoir si oui ou non, l'auteur a agi en sachant que ses actions causeraient de tels dommages l'environnement. Et cest en considrant lacte dans la perspective de la connaissance qu'en a l'auteur que l'on distingue le mieux les diffrences entre les trois rgles internationales relatives aux dommages causs lenvironnement en temps de guerre.Selon une tude du CICR sur les lments des crimes du Statut de Rome, certaines dlgations prsentes la Confrence ont insist pour qu'il soit donn une lecture littrale de lexpression anglaise in the knowledge that such attack will cause ( quelle causera dans la version franaise) utilise dans le texte du Statut, considrant quun individu ne pouvait tre poursuivi en vertu de cette disposition que si lacte en question causait effectivement des dommages155. La PrepCom, cependant, sest rallie la majorit des dlgations et a cherch viter cette interprtation plus troite en utilisant les mots would cause en anglais ( allait causer en franais) dans les lments des crimes156. En consquence, il est gnralement admis quune personne peut tre condamne en application de cette disposition mme si lattaque a finalement chou, par exemple en raison dun engin qui na pas explos.Limportance, du point de vue pratique, de cette clarification des termes utiliss dans la disposition apparat clairement la lumire d'un acte de dommages intentionnels lenvironnement en temps de guerre qui aurait t bien prsent lesprit des ngociateurs de ce texte la Confrence de Rome. Durant la guerre du Golfe de 1990-1991, des soldats irakiens auraient fait exploser quelque 720 puits de ptrole kowetiens dans lintention d'y mettre le feu et de crer une paisse fume157. En fait, environ 600 puits seulement ont pris feu158. Si lon admet, aux fins de la prsente argumentation, que tous les autres lments de larticle 8, para. 2, al. b-iv du Statut de la CPI taient tablis une hypothse loin dtre insignifiante, comme nous le verrons , la dernire interprtation adopte par la PrepCom permettrait la CPI d'tendre ses poursuites aux personnes dont on pourrait uniquement prouver quelles ont ordonn de faire exploser les puits de ptrole, que les puits de ptrole aient effectivement pris feu ou non.Dun autre ct, on pourrait soutenir que linterprtation la plus restrictive ne fait pas une grande diffrence sur le fond, car tous les auteurs de crimes inclus dans linterprtation la plus lutilisation de ce mot dans le Statut de la CPI). Il est intressant de relever que larticle 85 de la version franaise du Protocole additionnel I utilise les termes lancer une attaque .155 K. Drmann, op. cit, note 153, p. 162.156 lments des crimes, op. cit., note 119, p. 21.157 S. Omar et al., op. cit., note 16, pp. 321-322.158 J. E. Austin, C. E. Bruch, op. cit., note 7, p. 2.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international33large seraient de toute faon couverts par la disposition du Statut de la CPI relative la tentative (article 25, art. 3-f). Cette dernire permet en effet la Cour d'tablir la responsabilit pnale d'une personne et de considrer qu'elle a tent de commettre un crime relevant de la comptence de la Cour si elle entreprend des actes qui, par leur caractre substantiel, constituent un commencement dexcution, mais sans que le crime soit accompli en raison de circonstances indpendantes de sa volont 159. de nombreux gards, la partie de larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI sur la connaissance des effets est plus exigeante que d'autres dispositions similaires du droit international humanitaire, qui entranent des consquences plus limites en matire de responsabilit des tats. La deuxime partie de larticle 55 du Protocole additionnel I, qui parle de mthodes ou moyens de guerre conus pour causer ou dont on peut attendre quils causent (italiques ajouts par l'auteur) a une porte considrablement plus gnrale que le will cause(causera) du Statut de la CPI, et mme que le would cause (allait causer) privilgi par la PrepCom dans les lments des crimes. La diffrence ne se limite pas la substitution de la cause effective par la cause probable. Alors que le Statut de la CPI exige des preuves subjectives que lauteur savait que son acte causerait des dommages, le Protocole additionnel I permet que l'on puisse dterminer de faon objective si lacte causerait les dommages, comme il ressort clairement de lutilisation du sujet impersonnel on dans la version franaise160. Il sera donc beaucoup plus difficile de prouver une violation de la disposition de la CPI quune infraction la disposition du Protocole additionnel I.La restriction impose dans la disposition du Statut de la CPI sur les dommages lenvironnement en temps de guerre du fait que lauteur de lacte doit tre conscient de ses effets, s'explique par la gnalogie des termes employs. La formulation utilise larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI, in the knowledge that ( en sachant que dans la version franaise), est emprunte larticle 85, para. 3, al. b) du Protocole additionnel I, qui fait des dommages aux biens de caractre civil, cits dans la partie de larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI avant la mention de l'environnement, une infraction grave au droit international humanitaire. Un emprunt aussi clair de termes d'une disposition tablissant une infraction grave est comprhensible, et il nous permet de prciser le sens exact de cette exigence par une rfrence au commentaire de cet article du Protocole additionnel I, qui explique qu'il n'y a d'infraction grave que si l'auteur sait de faon certaine que les rsultats dcrits se produiront , et non en cas de dol ventuel 161.Lapplication de larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI un cas controvers de dommages lenvironnement en temps de guerre s'tant produit peu aprs la signature du Statut de la CPI, montre clairement que cette disposition est beaucoup plus restrictive que la formule du Protocole additionnel I pour ce qui est de la connaissance des effets causs. Les 17 et 18 avril 1999, lOTAN a intensivement bombard une usine ptrochimique, une usine de fabrication dengrais azot et une raffinerie de ptrole Panevo, sur la rive est du Danube162. Comme mentionn plus haut, ces bombardements ont eu de graves consquences pour lenvironnement, car de grandes quantits de diverses substances chimiques toxiques ont t dverses dans le 159 Article 25, para. 3, al. f) du Statut de la CPI.160 Contrairement larticle 55, on observera que larticle 35 du Protocole additionnel I utilise le futur du verbe causer ( dont on peut attendre quils causeront ), qui, dans le contexte, a la mme signification que la formule un peu moins grammaticalement correcte de larticle 55 ( dont on peut attendre quils causent ).161 Y. Sandoz et al., op. cit., note 139, para. 3479.162 Pour plus d'informations sur les effets de la campagne de bombardement de lOTAN sur lenvironnement, voir la requte de la Yougoslavie et le mmoire de la Yougoslavie du 5 janvier 2000, in CIJ, Licit de lemploi de la force, op. cit., note 17. Les allgations nont jamais t dmontres car laffaire na jamais t examine au fond, les diffrentes poursuites engages contre tous les dfendeurs ayant t abandonnes en raison d'une exception d'incomptence souleve dans la phase prliminaire.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international34Danube. Il ne fait gure de doute quon pouvait attendre du bombardement qu'il causerait(Protocole additionnel I) des dommages graves lenvironnement, ou encore que les militaires responsables ont t insouciants quant aux dommages qu'ils pouvaient causer, mais il est considrablement plus difficile de prouver que les auteurs ont effectu ces bombardements en sachant qu'ils causeraient (Statut de la CPI) des dommages graves lenvironnement. Bien sr, dans ce genre de situation, on devrait pouvoir prouver que les auteurs savaient que leurs actes produiraient certains dommages lenvironnement, mais les diffrents lments constitutifs de larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI ne devraient pas tre considrs indpendammentles uns des autres ; il faut en effet que les auteurs aient su que l'attaque causerait des dommages tendus, durables et graves lenvironnement naturel pour qu'une infraction cette disposition puisse tre tablie.Cette interprtation de la connaissance requise par larticle8, par. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI, qui repose sur la formulation mme du texte et sur les commentaires de larticle 85, para. 3, al. b) du Protocole additionnel I, dont les termes sont les mmes, semble tout fait fidle lintention des rdacteurs du Statut de la CPI, mais elle place nanmoins la barre trs haut. Certains commentateurs ont donc soutenu quil ne faudrait pas l'interprter comme faisant rfrence la connaissance (subjective) que lauteur aurait rellement eue l'esprit au moment considr, mais plutt, comme c'est le cas dans la disposition du Protocole additionnel I, la simple connaissance objective que l'auteur avait, ou du moins aurait d avoir, au vu des informations dont il disposait ce moment-l. Sur la base du rapport du TPIY sur la campagne de bombardements de lOTAN163, Drmann suggre que l'lment relatif la connaissance devrait tre dtermin par une apprciation objective des connaissances dun bon commandant militaire dans les circonstances en question164. Cette approche va dans le sens de la rgle concernant la connaissance impute aux chefs militaires, tablie par diverses dcisions du TPIY et codifie larticle 28 du Statut de la CPI165. Cependant, de lavis de lauteur, ni le texte du Statut considr dans son contexte historique, ni la note correspondante dans les lments des crimes, nappuient limportation de ce dispositif juridique populaire sur ce qui est considr comme raisonnable (un critre utilis principalement pour fixer des niveaux objectifs de conduite en cas de plainte pour ngligence dans les systmes de common law) dans les dispositions pnales internationales sur la responsabilit des chefs militaires pour ce qui est des dommages lenvironnement en temps de guerre. La note de bas de page 37 des lments des crimes sme quelque peu la confusion ; elle dit en effet que toute valuation de ce jugement de valeur doit reposer sur les informations ncessaires dont disposait alors lauteur . Elle donne l'impression de vouloir rapprocher deux ples opposs, puisqu'elle suggre d'une part que la Cour tienne compte des connaissances relles de lauteur de lacte pour dterminer s'il y a eu jugement de valeur, et d'autre part qu'elle tablisse la vracit des preuves apportes par lui concernant ce jugement subjectif en fonction des connaissances qui taient alors objectivement sa disposition166. Les modalits de lapplication deces exigences dans la pratique resteront floues tant que nous nobtiendrons pas une interprtation faisant autorit, de prfrence de la CPI elle-mme167. 163 TPIY, Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign against the Federal Republic of Yugoslavia, 13 juin 2000, para. 22, disponible sur : http://www.icty.org/x/file/Press/nato061300.pdf (dernire consultation le 11 dcembre 2010).164 K. Drmann, op. cit, note 153, p. 176.165 Voir TPIY, Le Procureur c/ Delalic et al., affaire N IT-96-21-T, jugement du 16 novembre 1998, para. 393 ; affirm dans Le Procureur c/ Delalic et al., affaire N IT-96-21-A, arrt du 20 fvrier 2001, para. 238 ; Statut de la CPI, article 28 ; voir aussi Eugenia Levine, The mens rea requirement , dans Global Policy Forum, fvrier 2005, para. 45-58.166 lments des crimes, op. cit., note 119, p. 22, note de bas de page 37.167 Aucune des affaires actuellement en cours devant la CPI ninclut de chef daccusation au titre de larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de Rome, seule disposition contenant une exigence de connaissance des faits de ce J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international35Linterprtation qui sera donne aura clairement des consquences importantes. Il est nanmoins fort probable que la CPI adoptera une interprtation restrictive de l'lment de connaissance, dans le sens des interprtations textuelles de Drumbl et Schmitt, qui dclarent tous deux que sil nest pas possible de prouver au-del de tout doute raisonnable que laccus savait effectivement que son acte causerait des dommages tendus, durables et graves, il devrait tre, dans l'tat actuel des textes, impossible de le condamner168.Cette affirmation n'est pas sans consquences pour lapplication de la rgle rgissant les dommages lenvironnement en temps de guerre la CPI. On sait bien que si le procureur du TPIY a dcid de ne pas poursuivre les membres des forces de lOTAN, c'tait en partie cause des difficults quil aurait rencontres pour obtenir du Pentagone des preuves devant finalement s'avrer suffisantes pour prouver au-del de tout doute raisonnable que les forces de lOTAN savaient pertinemment que le bombardement des installations Panevo et dautres endroits pourrait avoir de telles consquences pour lenvironnement169. Dun autre ct, la responsabilit de ltat ayant caus des dommages lenvironnement dans de telles situations sera certainement engage en vertu du Protocole additionnel I, voire de la Convention ENMOD, pour autant que lacte lui-mme puisse, dun point de vue objectif, tre considr comme un risque potentiel de dommages tendus, durables et graves lenvironnement. La question cl, dun point de vue politique, est de savoir si la responsabilit pnale individuelle devrait galement sappliquer des actes intentionnels dont une personne raisonnable aurait pu attendre quils causent de tels dommages lenvironnement.Le droit international de lenvironnement, tout comme le droit national, nimpose que trs occasionnellement une responsabilit stricte pour des atteintes lenvironnement causant des dommages environnementaux170. Pour simplifier, il y a responsabilit stricte quand un accus peut tre dclar juridiquement responsable, mme s'il est impossible de prouver des lments moraux tels que lintention de commettre le crime ou le fait de savoir quon commet un crime. Cependant, dans tous les rares cas o la responsabilit stricte peut tre engage, les sanctions prvues sont rarement svres et nincluent pas la peine demprisonnement qui dcoulerait dune condamnation par la CPI au titre de la disposition sur les crimes de guerre. En effet, comme expliqu plus haut, le droit international de lenvironnement na pas encore envisag de sanctionner pnalement les infractions ses rgles ; il na donc jamais formul de rgles et de principes permettant dtablir si et sur quelle base une violation du droit international de lenvironnement peut engager la responsabilit pnale individuelle de ses auteurs. Dun autre ct, il est bien connu que les politiques environnementales et les lois nationales de nombreuses juridictions prvoient des sanctions civiles, administratives et pnales. Cependant, il convient de relever que les sanctions pnales, malgr leur popularit croissante dans certaines parties du monde, constituent encore lexception pour les infractions au droit national de lenvironnement, et si elles font partie dun rgime, elles tendent ne sappliquer quaux infractions les plus graves et sous rserve de nombreuses conditions. Bien quil existe de nombreux exemples dinfractions engageant la responsabilit stricte (ou absolue) de leurs auteurs dans les systmes internes de droit type.168 Mark A. Drumbl, Waging war against the world: the need to move from war crimes to environmental crimes , dans Fordham International Law Journal, Vol. 22, 1998, p. 130 ; Michael N. Schmitt, Humanitarian law and the environment , dans Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 28, N 3, 2003, pp. 265, 281.169 Voir TPIY, op. cit., note 163, en particulier les paragraphes 21-25 ; voir aussi D. Bodansky, op. cit., note 89.170 Voir la Convention sur la responsabilit internationale pour les dommages causs par des objets spatiaux, ouverte la signature le 29 mars 1972, 961 RTNU 187, entre en vigueur le 1er septembre 1972, article II (qui utilise une formulation trs similaire : responsabilit absolue ), disponible sur : http://www.oosa.unvienna.org/oosa/SpaceLaw/liability.html (dernire consultation le 12 dcembre 2010) ; voir aussi A. Boyle, op. cit., note 26.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international36de lenvironnement, peu dentre eux prvoient des sanctions pnales sur la base de la responsabilit stricte. Un examen rapide du Clean Air Act amricain montre bien que les crimes doivent tre commis en connaissance de cause ou par ngligence . Pour leur part, les tats australiens ont de nombreuses lois civiles relatives lenvironnement avec un rgime de responsabilit stricte et de nombreuses infractions pnales de responsabilit stricte et absolue, mais peu dinfractions pnales de responsabilit stricte, voire aucune, au droit de lenvironnement. Quant aux juridictions europennes, elles insistent aussi sur lintention et la ngligence ; le code de lenvironnement sudois, par exemple, prvoit des sanctions pnales, notamment des peines demprisonnement, pour des actes largement dfinis comme tant des dommages simples lenvironnement, quand ils ont t commis dlibrment ou par ngligence 171.Il est possible den conclure que ni le droit international de lenvironnement, ni ses quivalents internes, relativement plus dvelopps, ne s'accompagnent d'une politique gnrale imposant, pour tout acte de dommages lenvironnement, une responsabilit pnale sans la protection des moyens de dfense de la mens rea. Il est clair quen saventurant sur le terrain du droit pnal, o les sanctions sont potentiellement plus lourdes, le droit de lenvironnement saligne sur les considrations politiques bien tablies du droit pnal et en respecte les principes fondamentaux. Par consquent, mme dans une perspective de droit national de lenvironnement, il nest pas du tout surprenant de voir les rgles internationales sur les dommages causs lenvironnement en temps de guerre saccompagner de consquences pnales, sous rserve des lments moraux que sont lintention et la connaissance. Ce que les juristes du droit international de lenvironnement ont plus de peine comprendre est llment suivant de la disposition de la CPI sur les dommages lenvironnement, savoir le critre de proportionnalit.Le moyen de dfense de la proportionnalit La disposition du Statut de la CPI sur les dommages lenvironnement nexige pas simplement que lacte vis cause des dommages tendus, durables et graves lenvironnement naturel, que lauteur ait eu lintention de commettre cet acte et quil ait su que son acte allait provoquer des dommages, mais il requiert aussi que les dommages causs soient manifestement excessifs par rapport lensemble de lavantage militaire concret et direct attendu 172.Dun ct, il semble justifiable quune exigence supplmentaire soit introduite pour faire la distinction entre les crimes les plus graves et les violations du droit humanitaire. Cependant, le Statut de la CPI est dj plus strict que les dispositions correspondantes du Protocole additionnel I en matire de causalit et de connaissance (voir sous-sections ci-dessus). En ajoutant une exigence de proportionnalit trs ouverte qui, de par son lien avec lensemble de lavantage militaire concret et direct attendu , constitue en fait un large moyen de dfense autour du principe de ncessit, il semble offrir aux auteurs des crimes un autre moyen d'chapper une disposition qui, nous l'avons vu dans les cinq sous-sections prcdentes, est dj trs difficile appliquer de nombreux cas de dommages intentionnels lenvironnement en temps de guerre.Comme les autres lments de larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI, ce critre deproportionnalit devenu moyen de dfense semble avoir son origine dans les dispositions relatives un autre aspect dont il est le pendant : celui des dommages aux biens civils, notamment larticle 51 du Protocole additionnel I. En effet, lexigence de proportionnalit concernant les civils remonte une plainte dpose par le Royaume-Uni dans le cadre de la guerre civile espagnole de 1938173. Il semble que le Statut de la CPI, en runissant les dommages aux biens 171 Code sudois de lenvironnement, adopt en 1998, entr en vigueur le 1er janvier 1999, partie 6 sur les sanctions, chapitre 29 sur les sanctions et les confiscations, points 1-4.172 Statut de la CPI, article 8, para. 2, al. b-iv).173 TPIY, Chambre de premire instance, Le Procureur c/ Kupreskic et al., jugement du 14 janvier 2000, J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international37civils et les dommages lenvironnement dans une seule disposition, ait fait de la proportionnalit par rapport un avantage militaire un moyen de dfense pour tout auteur de ce type de dommages une premire dans un instrument international relatif aux dommages lenvironnement en temps de guerre. Ce moyen de dfense est un des aspects les plus prennes du droit international humanitaire classique ; il occupait dj une place importante dans le Code Lieber susmentionn et tait si large dans sa dfinition quil tait parfois considr comme une autorisation enfreindre le droit de la guerre174. Cependant, comme le relve Carnahan, le moyen de dfense du Code Lieber bas sur la ncessit militaire est de plus en plus critiqu comme tant anachronique par rapport aux normes actuelles du droit international humanitaire qui protgent la population civile et lenvironnement. Selon cet auteur, il est largement considr aujourdhui comme une doctrine insidieuse invoque pour justifier quasiment tout acte de violence 175.Dans ce contexte, on peut comprendre la surprise exprime par Allain et Jones en rponse linclusion de ce moyen de dfense li la ncessit militaire. leur avis, il est contraire lesprit du temps, qui considre que causer de tels dommages au monde naturel ne peut tre tolr en aucune circonstance 176. Dun autre ct, les auteurs dune tude du CICR sur les lments des crimes de la CPI affirment que ce rsultat ntait pas seulement voulu, mais quil reflte effectivement lopinio juris de la communaut internationale propos des dommages lenvironnement en temps de guerre177. Cette opinion est appuye par des preuves fiables, notamment lavis consultatif de la CIJ sur les armes nuclaires. Comme le fait remarquer Freedland, cet avis a refus de faire passer la protection de lenvironnement avant les questions de ncessit militaire178, en encourageant les tats tenir compte de considrations cologiques lorsquils dcident de ce qui est ncessaire et proportionn dans la poursuite dobjectifs militaires lgitimes 179. Une rsolution de lAssemble gnrale sur la Protection de lenvironnement en priode de conflit arm donne encore plus de poids cette affirmation. Elle fait aussi ce lien quand elle voque la destruction de lenvironnement non justifie par des ncessits militaires et ayant un caractre gratuit 180.Au sujet de la signification exacte de lexigence de proportionnalit de larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI, il convient de relever quelle va plus loin que larticle 51, para. 5, al. b) du Protocole additionnel I (et dautres instruments utilisant une formulation identique)181puisqu'elle fait rfrence l'ensemble de l avantage militaire concret et direct attendu et qu'elle ajoute ladverbe manifestement lexigence que les dommages soient excessifs . Comme il nexiste pas dautres sources juridiques internationales utilisant la phrasologie exacte du Statut de la CPI, il est clair que cette lgre diffrence dans le libell ne relve pas dun simple para. 524.174 Il convient de relever que larticle 14 du Code Lieber, op. cit., note 57, combine aussi dans une seule disposition en les liant les lments de ncessit et de proportionnalit : indispensables pour atteindre les buts de guerre [ncessit], et lgales selon les lois et coutumes de la guerre [proportionnalit] ; voir aussi Burrus M. Carnahan, Lincoln, Lieber and the laws of war: the origins and limits of the principle of military necessity , dans AJIL, Vol. 92, N 2, 1998, pp. 213-231.175 B. M. Carnahan, ibid., p. 230 (traduction CICR).176 Jean Allain, John Jones, A patchwork of norms: a commentary on the 1996 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind , dans European Journal of International Law, Vol. 8, N 1, 1997, p. 115 (traduction CICR).177 K. Drmann, op. cit., note 153, pp. 171-176.178 Stephen Freeland, Human Security and the Environment : Prosecuting Environmental Crimes in the International Criminal Court, allocution prsente la XIIe Confrence annuelle de la Socit australienne et no-zlandaise du droit international (Canberra, Australie, 18-20 juin 2004), p. 7.179 CIJ, Licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires, op. cit., note 31, para. 30.180 Rsolution 47/37 de lAssemble gnrale du 25 novembre 1992.181 La mme formulation a t reprise dans le Protocole sur linterdiction ou la limitation de lemploi des mines, piges et autres dispositifs (Protocole II), 1342 RTNU 168, entr en vigueur le 2 dcembre 1983 ; tel quamend le 3 mai 1996.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international38emprunt, mais qu'elle reflte les efforts dploys pendant la Confrence de Rome en vue dtendre le moyen de dfense fond sur la proportionnalit par rapport lobjectif militaire. Effectivement, alors que certaines dlgations la Confrence de Genve (notamment lAustralie, la Nouvelle-Zlande, lAllemagne et le Canada) considraient lajout du mot ensemble comme une simple amlioration la formulation de la disposition du Protocole additionnel I, plusieurs dlgations ont exprim leur crainte quil permette de prendre en compte lavantage long terme que reprsente le fait de gagner la guerre per se. Lusage que fait Solf de ce mot dans son analyse de larticle 52 du Protocole additionnel I sous-entend une prise en considration de lopration militaire dans son ensemble plutt que de lobjectif militaire spcifique182. Selon sa logique, le mot ensemble permettrait dappliquer la proportionnalit comme moyen de dfense une situation comme la campagne de bombardement des Allis dans le Pas-de-Calais, inutile stricto sensu, mais ncessaire dans le cadre de lobjectif gnral consistant distraire les forces allemandes des dbarquements des Allis qui allaient avoir lieu sur les plages de Normandie183.La faon la plus marquante qui a t utilise dans larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI pour tendre la porte du moyen de dfense fond sur la proportionnalit est lajout de l'adverbe manifestement devant excessifs 184. En consquence, il est fort probable que, traduite devant la Cour, toute personne ayant lanc une attaque dans le cadre dun conflit arm international, plaidera la proportionnalit par rapport aux objectifs militaires de son arme pour sa dfense. Et il faudra vraiment beaucoup de courage aux juges pour aller jusqu affirmer que les actes commis taient manifestement excessifs ( clearly excessive dans la version anglaise) par rapport lavantage militaire dcrit. cet gard, Weinstein attire notre attention sur ce quelle appelle la seule affaire de lhistoire o la ncessit militaire a t mise en balance avec les dommages causs lenvironnement 185, savoir le jugement, devant le tribunal de Nuremberg, du gnral autrichien Lothar Rendulic dans laffaire US v Wilhelm List & Ors (1948)186. Rendulic na pas t dclar coupable pour la tactique de la terre brle quil avait pratique en Norvge car la ncessit militaire a t reconnue, alors mme quelle nexistait pas dans les faits, mais seulement dans lesprit de Rendulic, qui avait agi en croyant tort que les Russes progressaient. Loin de fournir une interprtation plus troite dun moyen de dfense qui, il faut le rappeler, ne reposait pas sur lexpression manifestement excessifs , cette dcision ne fait que dmontrer combien ce moyen de dfense est si large, mme dans sa formulation restreinte, quil couvre mme la ncessit subjective et pas seulement la ncessit objective.Une analyse rapide des deux principaux exemples de dommages lenvironnement en temps de guerre qui ont pouss la communaut internationale vouloir interdire les attaques contre lenvironnement les actions des tats-Unis au Viet Nam et celles de lIrak au Kowet apporte une preuve supplmentaire de la porte considrable de ce moyen de dfense. Si un gnral amricain ayant dirig la pulvrisation de dfoliants sur de vastes portions du territoire vietnamien tait jug en vertu dune telle disposition, il invoquerait sans doute la ncessit pour 182 Waldemar A. Solf, Article 52 : general protection of civilian objects , dans Michael Bothe, Karl Josef Partsch et Waldemar A. Solf (dir.), New rules for Victims of Armed Conflicts, Martinus Nijhoff Publishers, La Haye, 1982, p. 324.183 Ibid., p. 325.184 Selon la note de bas de page 37 incluse par la PrepCom dans les lments des crimes (op. cit., note 119), ilfaut valuer si le dommage a t excessif dans le contexte la lumire des informations dont disposait lauteur et quil lui fallait connatre au moment o la dcision de lancer lattaque a t prise (pour savoir sil tait prvisible).185 T. Weinstein, op. cit., note 118, p. 697 (traduction CICR). 186 The Hostages Trial (Wilhelm List and Others) , dans Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. 8, 1948, pp. 66-69.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international39larme amricaine dliminer la couverture vgtale quexploitaient son encontre les combattants Viet-Cong. Une cour serait-elle capable de dterminer que les dommages causs au feuillage, qui sest ensuite largement reconstitu, taient manifestement excessifs par rapport lavantage militaire obtenu en poursuivant cet objectif ? La mme difficult se poserait dans le cas des forces irakiennes, qui auraient mis le feu des puits de ptrole pour que la fume empche les avions amricains de les reprer, et jet des millions de barils de ptrole dans le golfe Persique pour entraver les manuvres navales des Amricains. Comme les consquences de ces actions nont pas t, pour diverses raisons, aussi catastrophiques pour lenvironnement quelles auraient pu ltre, une cour pourrait-elle dterminer quelles taient manifestement excessives par rapport aux objectifs militaires susmentionns de lIrak ? Il est extrmement difficile dimaginer quune cour puisse finalement juger que les dommages causs lenvironnement taient manifestement excessifs par rapport lavantage militaire gnral attendu.Lempressement probable de tout futur accus invoquer ce moyen de dfense et insister sur limportance de mettre en balance lobjectif militaire et les dommages causs lenvironnement se reflte dans les dclarations publiques que mme ceux contre qui la comptence de la Cour ne pourrait pas sexercer ont faites propos de cas bien connus de dommages lenvironnement en temps de guerre. Ainsi, le 14 juillet 1999, le New York Timescitait un porte-parole de lOTAN qui dclarait, au sujet du bombardement de Panevo : LOTAN avait deux types de cibles : des cibles tactiques et des cibles stratgiques. La raffinerie de ptrole Panevo tait considre comme une cible stratgique. Ctait une installation cl qui fournissait notamment du ptrole larme yougoslave. En interrompant ce ravitaillement, nous empchions les forces serbes luttant au Kosovo davoir accs un produit essentiel. Une fois la cible fixe, nous prenons en compte tous les dommages collatraux possibles, quils touchent lenvironnement, les tres humains ou les infrastructures civiles. La raffinerie de Panevo tait considre comme extrmement importante, en tant que cible stratgique galement, tout autant que les cibles tactiques au Kosovo 187.Il est important de relever, aux fins du prsent article, que le moyen de dfense li la proportionnalit et la ncessit que contient larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI fait ressortir les diverses perspectives qui ont t adoptes par les diffrentes branches du droit international public concernant le problme des dommages lenvironnement en temps de guerre. En exigeant que les dommages lenvironnement soient mis en balance avec lensemble de lavantage militaire attendu, cette disposition offre un exemple classique de la faon dont un conflit horizontal peut surgir entre diffrents sous-systmes du droit international et des relations internationales. Deux chelles de valeurs diffrentes sont opposes lune lautre : dune part, la volont de prvenir les dommages lenvironnement et, dautre part, la philosophie qui est celle du droit humanitaire et qui consiste accepter tout ce qui, dans un conflit arm, est ncessaire la conduite des hostilits.Une mise en balance des valeurs du droit international de lenvironnement et du droit international humanitaire Des problmes se posent aussi quand il s'agit de savoir qui doit procder cette mise en balance, o et dans quel contexte. Dans un monde idal, les dommages lenvironnement devraient tre valus dans les limites et selon les principes du droit international de 187 Chris Hedges, Serbian town bombed by NATO fears effects of toxic chemicals , dans New York Times, 14 juillet 1999, New York, italiques ajouts par lauteur (traduction CICR) ; voir aussi PNUE et Centre des Nations Unies pour les tablissements humains (Habitat), op. cit., note 144, p. 32.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international40lenvironnement, tandis que lavantage militaire dans son ensemble serait analys dans le cadre du droit international militaire ou du droit humanitaire applicable ces questions. Mais en ralit, une telle mise en balance sera toujours entreprise par une seule cour ou un seul tribunal dont les membres auront tous probablement les mmes domaines d'expertise. Dslors, un dfenseur de lenvironnement accordera vraisemblablement plus de poids aux dommages lenvironnement et moins de poids lavantage militaire dans son ensemble par rapport au juriste militaire pour qui la destruction de lenvironnement des fins militaires est peut-tre prfrable dautres options militaires raisonnablement disponibles comme, par exemple, une grave restriction des droits des non combattants ennemis. En cas de dommages lenvironnement en temps de guerre, il incomberait la CPI d'arbitrer entre les valeurs des diffrents domaines et les approches distinctes des diffrentes branches du droit international public. Il faut alors se demander si cela peut poser des problmes du point de vue du droit international de lenvironnement.Dans le domaine du droit international de lenvironnement, il est frquent, pour les diverses raisons exposes ci-dessus, que les arbitres des autres sous-systmes du droit international mesurent limportance dun objectif environnemental l'aune de la philosophie de cette autre branche du droit international. Par exemple, le dbat autour du commerce et de lenvironnement, devenu caractristique de linteraction entre sous-systmes, a t en grande partie aliment par lintrt extraordinaire qu'a suscit laffaire crevettes-tortues de lOMC188dans les milieux cologistes. Le premier groupe spcial saisi de cette affaire tait davis quune mesure extraterritoriale de protection de lenvironnement compromettait la structure du systme commercial multilatral et ne pouvait donc pas faire partie des exceptions gnrales prvues larticle XX de lAccord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT). Cette jurisprudence a t rejete par lOrgane dappel, qui a adopt une approche plus quilibre et moins fortement favorable aux valeurs commerciales. Cependant, lOMC, les valeurs non commerciales surtout relatives lenvironnement continuent dtre mises en balance avec les valeurs commerciales dans les groupes spciaux et lOrgane dappel. En effet, ces tribunaux sont gnralement composs dexperts en droit international du commerce, soutenus par un personnel administratif lui aussi plus laise en droit de lOMC que dans les autres domaines du droit international.Certains des critres justifiant les exceptions gnrales de larticle XX du GATT sont analogues au moyen de dfense fond sur la ncessit applicable aux dommages lenvironnement en temps de guerre. En effet, selon la jurisprudence de lOMC sur larticle XX, paragraphe b) du GATT, limportance de lobjectif de politique publique vis par une mesure gouvernementale sera pese et value au regard de plusieurs facteurs, et surtout du caractrerestrictif de la mesure pour le commerce189. Rcemment, lOrgane dappel de lOMC sest concentr sur la question de la ncessit de la mesure et a demand aux parties qui adoptaient une mesure de protection de lenvironnement de prouver quil nexistait pas dautre option disponible moins restrictive pour le commerce190. Comme le rvle le droit international gnral sur la 188 Voir le rapport de lOrgane dappel de lOMC, tats-Unis prohibition limportation de certaines crevettes et de certains produits base de crevettes, Rapport de lOrgane dappel de lOMC du 12 octobre 1998, WT/DS58/AB/R.189 Voir Gabrielle Marceau et Julian Wyatt, Trade and the environment: The WTOs efforts to balance economic and sustainable development , dans Rita Trigo Trindade, Peter Henry et Christian Bovet (dir.), conomie Environnement thique : de la responsabilit sociale et socitale, Liber Amicorum Anne Petitpierre-Sauvain, Schulthess, Zurich/Ble/Genve, 2009, pp. 225-235.190 Rapport de lOrgane dappel de lOMC, Brsil Mesures visant limportation de pneumatiques rechaps(DS 332), 3 dcembre 2007, para. 171 ; voir aussi Rapport de lOrgane dappel de lOMC, tats-Unis Mesures visant la fourniture transfrontires de services de jeux et paris (DS 285), 7 avril 2005, para. 291 ; voir aussi G. Marceau et J. Wyatt, op. cit., note 189, pp. 232-233.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international41proportionnalit et la ncessit191, ce type dapproche, consistant demander une alternative moins restrictive, est une faon logiquement attrayante dvaluer la ncessit ou le caractre excessif dune action. Elle pourrait ainsi tre facilement utilise par la CPI s'il tait plaid devant elle que des dommages causs lenvironnement ntaient pas manifestement excessifs par rapport lensemble de lavantage militaire obtenu. Si lapproche de la ncessit suivie par lOMC ou le droit international gnral tait adopte par la CPI, les plaidoiries du procureur devraient alors proposer les moyens qui auraient pu tre utiliss pour obtenir le mme avantage militaire gnral tout en ayant un impact moindre sur lenvironnement. Mme si cela peut ouvrir une nouvelle voie vers une dcision finale conduisant une condamnation, les difficults apporter les moyens de preuve sont videntes, ce qui restreint encore la probabilit que des sanctions pnales soient prononces l'encontre d'un officier militaire ayant caus des dommages lenvironnement en temps de guerre.Bien sr, il est possible que les juges de la CPI russissent cet exercice dlicat de recherche d'quilibre qui leur incombe en vertu de la rgle du Statut sur les dommages lenvironnement. Certains commentateurs du droit de lenvironnement ont en effet salu la contribution la protection de lenvironnement de lOrgane dappel de lOMC, du moins pendant la priode notable au cours de laquelle certains de ses membres taient d'minents juristes de droit international gnral ayant une grande exprience dans diffrentes branches du droit international public192. Cependant, il nen reste pas moins que si des affaires partiellement lies au droit international de lenvironnement continuent de passer devant des cours et des tribunaux ayant leur propre idologie et leur propre domaine de comptence, la philosophie de cette branche du droit risque finalement dtre noye et de ne jamais refaire surface193.Enfin, du point de vue du droit international de lenvironnement, il convient de se demander sil vaut mieux que les rgles de protection de lenvironnement soient appliques par une cour ou un tribunal dun autre sous-systme qui se fonderait en grande partie sur la philosophie de cet autre sous-systme plutt que de ne pas tre appliques du tout. En labsence de tout tribunal, cour ou autre structure de mise en uvre spcialis dans le droit international de lenvironnement, ce domaine du droit international devrait-il vraiment ragir ngativement au fait que dautres sous-systmes aient cur de protger lenvironnement et fassent valoir leur plus grande force institutionnelle pour faire mieux respecter les principes du droit international ? Aprs tout, nous avons dj vu comment le droit international humanitaire a russi se rapprocher d'un domaine certes apparent mais nanmoins distinct, celui du droit pnal international, dans lespoir quun autre arsenal de solutions puisse amliorer le respect de ses rgles. videmment, des sacrifices ont t faits en chemin. Composant avec la philosophie du droit pnal, qui prvoit des sanctions incluant la privation de libert, le systme combin du droit international humanitaire / pnal exige parfois que des lments moraux tels que lintention et la connaissance soient tablis pour qu'une condamnation soit prononce. Certes, la composition entre le droit international humanitaire et le droit pnal international est bien plus facile quentre le droit international de lenvironnement et ces deux branches du droit, puisque le droit humanitaire et le droit pnal ont finalement le mme objet et des valeurs plus ou moins communes. Cependant, on ne peut 191 Voir par ex. CIJ, Affaire relative au projet Gabkovo-Nagymaros, op. cit., note 46, para. 55, o la Cour a suggr d'autres moyens pour la Hongrie de protger lenvironnement sans mettre fin aux travaux conjoints.192 Voir Steve Charnovitz, The WTOs environmental progress , dans Journal of International Economic Law, Vol. 10, N 3, 2007, pp. 685-706.193 Voir Julian Wyatt, op. cit., note 6 ; voir aussi Tomer Broude, Fragmentation(s) of International Law: On Normative Integration as Authority Allocation, Expos prsent au symposium 2008 de la International Law Review, 15 fvrier 2008, surtout p. 5, disponible sur :http://www.luc.edu/law/activities/publications/ilrsymposium/2008sym/broude_normative_integ_paper.pdf(dernire consultation le 12 dcembre 2010).J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international42nier que, mme pour des problmes qui relvent en partie de branches du droit international avec lesquelles il na pas daffinits particulires, le droit international de lenvironnement peut, dans certains cas, tre trs bien servi par lutilisation du cadre de rfrence dun autre sous-systme, en particulier aux fins de lapplication de ses normes.C'est peut-tre en reconnaissance de ce fait que la majorit des critiques de ce que sont finalement les instruments du droit international humanitaire et du droit pnal international rglementant les dommages lenvironnement en temps de guerre, portent non sur le fait que les rgles nentrent pas dans une vritable structure de protection de lenvironnement et risquent de la corrompre, mais sur le fait que, dans une perspective de protection de lenvironnement, ces rgles ne vont pas assez loin.Un rgime trop ferme ou trop faible ? Et de quel point de vue ? Tous les dcideurs et les lgislateurs savent que toute nouvelle rgle ou politique va invitablement aller trop loin pour certains et pas assez pour d'autres. En droit international, cest souvent ce rsultat qu'aboutissent les efforts des lgislateurs pour rgler des problmes transversaux qui transcendent les limites des diffrentes branches du droit international et leurs chelles de valeurs divergentes. Les textes qui ont t crits sur le rgime juridique international des dommages lenvironnement en temps de guerre, et en particulier la disposition du Statut de la CPI, illustrent bien ce phnomne. Les remarques suivantes tentent dvaluer ce rgime non pas dun, mais des deux points de vue du droit international susceptibles dtre appliqus ce phnomne.Un rgime trop faible du point de vue du droit international de lenvironnement ? Dans le droit international humanitaire actuel, les sanctions pnales individuelles, quelles soient appliques par des tribunaux nationaux, les tribunaux ad hoc ou la CPI, sont souvent considres comme le meilleur moyen de garantir le respect des normes de droit international humanitaire. premire vue, les dfenseurs de lenvironnement devraient donc tre ravis de voir des rgles sur les dommages causs lenvironnement en temps de guerre qui ne faisaient auparavant mme pas partie du rgime des infractions graves leves au rang de crimes de guerre la Cour pnale internationale. Cependant, notre analyse des lments de larticle 8, paragraphe 2, alina b-iv) du Statut de la CPI et de leur application des exemples classiques de dommages intentionnels lenvironnement en temps de guerre a montr que le champ dapplication de cette rgle est extrmement limit. En effet, au vu des critres levs fixs pour les dommages causs, de la difficult que pose lexigence de connaissance, et de la notion de proportionnalit/ncessit largie et donc facile invoquer, on peut se demander, comme Heller et Lawrence, sil sera possible de condamner qui que ce soit pour dommages lenvironnement en temps de guerre en vertu de cette disposition de la CPI194. Ce rsultat est dautant plus probable si lon considre qu'il faut analyser strictement toute dfinition dun crime sans ltendre par analogie et quil faut pencher vers une interprtation favorable laccus en cas dambigut195. On pourrait mme soutenir qu'un acte militaire auquel s'appliquerait larticle 8, paragraphe 2, alina b-iv) du Statut de la CPI serait probablement si grave et si inexcusable que des dispositions applicables dautres crimes internationaux s'y appliqueraient de toute faon. 194 Jessica C. Lawrence, Kevin Jon Heller, The limits of Article 8(2)(b)(iv) of the Rome Statute: the first ecocentric environmental war crime , dans Georgetown International Environmental Law Review, Vol. 20, N 1, 2007, p. 62.195 Statut de la CPI, article 22, para. 2.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international43Larticle 8, paragraphe 2, alina b-iv) du Statut de la CPI est peut-tre apparu premire vue aux commentateurs comme une victoire historique pour la protection de lenvironnement dans les conflits arms. Pourtant, aprs une tude plus approfondie, il n'est plus qu'un mirage car, compte tenu de ses critres stricts, et il est fort peu probable qu'il contribue ce que des poursuites pnales internationales soient engages afin de rsoudre le problme des dommages intentionnels lenvironnement en temps de guerre. Le rdacteur dun article de cette mme publication est d'ailleurs arriv une conclusion trs semblable il y a dix ans196, avant mme que les tats-Unis n'aient considrablement rduit la comptence de la CPI en signant les accords de larticle 98 avec plus de 100 tats.Nanmoins, chaque pas effectu dans une nouvelle direction et dans un but louable, mme sil est trs petit, devrait tre salu. Aprs tout, mme les dfenseurs des causes cologiques et les juristes du droit international de lenvironnement devraient tre pleinement conscients des difficults quil y a progresser rapidement vers un droit international contraignant et tendu sur un nouveau sujet. Si le droit international de lenvironnement avait dj atteint un stade de dveloppement plus avanc et dispos dune structure institutionnelle plus forte, une norme de porte plus tendue aurait ventuellement pu tre adopte lors de la Confrence de Rome. Pour justifier leur inaction ou les mesures minimales adoptes, les diplomates peuvent tre tents d'invoquer le manque de rglementation ou les faiblesses dun autre domaine du droit international. Les ngociateurs ont cependant rsist cette tentation pour les dommages lenvironnement en temps de guerre, dont la criminalisation doit, de lavis de lauteur, tre vue comme le franchissement dune nouvelle tape pour le droit international de lenvironnement. Aucun autre domaine de cette branche du droit international ne prvoit de sanctions aussi graves que lincarcration pour la violation dun trait environnemental ou pour des actes internationaux qui provoquent des dommages lenvironnement naturel. Certains traits, comme la Convention de Ble, dclarent certains actes illgaux, mais ils ne prvoient pas de mesures de mise en uvre et se contentent dappeler vaguement les tats Parties utiliser des mesures nationales pour faire respecter les rgles de la Convention197. Mme les dispositions du Protocole additionnel I sur les dommages causs lenvironnement en temps de guerre devraient tre salues, car elles figurent parmi les rares rgles du droit international de lenvironnement qui permettent de tenir un tat responsable des dommages quil a causs, mme si ces dommages ntaient pas spcifiquement intentionnels, subjectivement prvisibles ou commis par insouciance.Par consquent, dans ltat actuel du droit international de lenvironnement, la criminalisation des dommages lenvironnement en temps de guerre, plutt que de ne pas aller suffisamment loin, peut sembler aller trop loin. Est-il vraiment correct, dun point de vue de politique juridique, que lquipage dun bateau qui dverse des dchets toxiques en haute mer, ou le directeur dune entreprise qui dcide de polluer un cours deau international, ne soient pas forcment passibles d'une peine d'emprisonnement, alors quun commandant militaire, dont la raison dtre est de causer des dommages ses ennemis, peut tre emprisonn en raison du dommage incident que ses activits militaires ont caus lenvironnement ?Dans un domaine relativement vierge tel que le droit international de lenvironnement, dont le principe directeur est l'amlioration de la protection de lenvironnement par l'adoption de nouvelles rgles juridiques internationales, toute nouvelle norme allant dans ce sens sera la bienvenue, quels que soient les dsquilibres apparents quelle peut sembler crer, ou les 196 Thilo Marauhn, Environmental damage in times of armed conflict : not really a matter of criminal responsibility? , dans International Review of the Red Cross, N 840, 2000, p. 1036.197 Convention de Ble sur le contrle des mouvements transfrontires de dchets dangereux et de leur limination, ouverte la signature le 22 mars 1989, 1673 RTNU 57 (entre en vigueur le 5 mai 1992), article 4, para. 3 et 4.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international44contradictions quelle risque de soulever du point de vue de lquit. En effet, il est dans la nature du droit international que certaines branches du domaine soient mieux rglementes et mieux appliques que dautres, de sorte que le droit international de lenvironnement dont de nombreux aspects dpendent de diffrentes branches sera invitablement ingal dans ses tentatives de protger lenvironnement lchelon international. Le mode invitablement alatoire de dveloppement du droit international lempche de pouvoir suivre l'exemple politique typique des systmes juridiques nationaux qui font varier le poids des sanctions juridiques paralllement la gravit ou limportance sur le plan de la politique publique de la violation ou infraction. Cette incohrence est invitablement plus prsente dans les branches du droit international qui nont pas de structure interne forte et dans les domaines dont les normes sont plus susceptibles de chevaucher celles dautres domaines du droit international.En fin de compte, le fait qu'un juriste du droit international de lenvironnement considre que la criminalisation des dommages lenvironnement en temps de guerre va trop loin ou pas assez loin dpendra de sa disposition accepter (dans lintrt du dveloppement de ce sous-systme encore jeune du droit international) la fois une nouvelle rgle internationale de protection de lenvironnement encore limite et imparfaite et un manque vident de cohrence quant aux activits effectivement rglementes dans son champ d'application.Cependant, nous estimons que ces iniquits quant aux activits qui sont ou non rglementes seront moins acceptables pour ceux qui sont habitus des branches du droit international moins dpendantes que le droit international de lenvironnement des efforts sporadiques et fragments d'laboration des traits et bnficiant d'un soutien institutionnel plus fort. Le droit international humanitaire fait justement partie de ces sous-systmes du droit international relativement mieux soutenus. Il est donc important dexaminer si, de son point de vue, la criminalisation des dommages lenvironnement en temps de guerre cre une ingalit semblable celle quelle semble crer dans le contexte de la rglementation internationale de la protection de lenvironnement.Un rgime trop strict du point de vue du droit international humanitaire et du droit pnal international ? En reprenant la mthode que nous avons utilise pour valuer le rgime juridique des dommages causs lenvironnement en situation de conflit arm dans la perspective du droit international de lenvironnement, nous allons maintenant l'analyser par rapport dautres violations du droit international humanitaire et selon l'chelle de gravit du droit international humanitaire / pnal. Pour simplifier, la question cl est de savoir sil est acceptable quun commandant militaire, en tant quindividu, puisse tre dclar personnellement responsable de dommages lenvironnement ou si la responsabilit pnale individuelle devrait tre restreinte aux actes extrmes commis directement contre des tres humains, tels que le gnocide et la torture. De ce point de vue, au lieu de considrer que le Statut de la CPI ne va pas assez loin du fait de sa porte et de son efficacit restreintes, on pourrait au contraire arguer quil va en fait trop loin.Le prambule du Statut de la CPI voque des atrocits qui dfient limagination et heurtent profondment la conscience humaine et affirme que les crimes les plus graves qui touchent lensemble de la communaut internationale ne sauraient rester impunis 198. Certains auteurs ont mme numr les conditions spcifiques qui doivent tre remplies pour que la violation dune norme puisse devenir un crime international199. 198 Prambule du Statut de la CPI.199 Prabhu, par exemple, dfinit cinq de ces conditions : Mohan Prabhu, General report on crimes against the environment , dans International Review of Penal Law, Vol. 64, 1994, p. 703.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international45Nous avons vu plus haut que le Statut de la CPI donne une dfinition trs gnrale des crimes contre lhumanit et des crimes de guerre qui relvent de la comptence de la Cour. Dans un article sur le terrorisme (un des crimes qui ne figurent pas dans le Statut de la CPI),le professeur Antonio Cassese, premier prsident du TPIY, fait observer que le Statut de la CPI n'a voulu inclure que les crimes considrs par la communaut comme tant suffisamment graves en termes de porte et dintensit de leurs effets pour donner lieu des poursuites devant un tribunal international200.Cependant, une partie considrable de la doctrine ne se limite pas une tude factuelle de la gravit de la violation. Nombreux sont ceux qui affirment que des critres plus formalistes doivent tre satisfaits pour que la violation dune norme de droit international, notamment de droit international humanitaire, soit criminalise. Dans une autre publication, Cassese soutient que mme pour une violation grave du droit international humanitaire il est ncessaire de prouver, pour quelle soit qualifie de crime de guerre, quelle a t criminalise par la jurisprudence, soit des tribunaux nationaux comptents, soit des cours ou tribunaux internationaux201. Ren Provost, quant lui, affirme quil doit y avoir un consensus sur le fait que la violation considre engage la responsabilit pnale individuelle de son auteur202, tandis que Georges et Rosemary Abi-Saab semblent aller plus loin en imposant un test exigeant de double formation semblable celui gnralement considr comme ncessaire pour tablir des normes coutumires de jus cogens203 : En fait, pour que la violation dune rgle du jus in bello ait leffet spcial dengager la responsabilit pnale individuelle, il faut tablir non seulement lexistence de la rgle viole en droit international, mais galement lexistence dune rgle secondaire, normalement coutumire, qui attribue la rgle cet effet spcial .Ces deux auteurs, qui semblent dsireux de prserver lintgrit du systme du droit pnal international, se disent ensuite proccups par le fait que les rdacteurs du Statut de la CPI, qui n'avaient pour rle que de crer une institution et non de codifier le droit, ont en fait tabli lexistence de crimes de guerre en dehors des crimes dfinis dans le droit international coutumier204. Linterdiction de causer des dommages lenvironnement en temps de guerre en est videmment un exemple frappant.Cependant, il y a autant de partisans de lautre point de vue qui considrent quil est loin dtre inappropri qu'une assemble de reprsentants des tats puissent adopter des dispositions de droit pnal international et qui ont salu la volont des rdacteurs du Statut de la CPI d'avancer plus vite que le droit international coutumier et de criminaliser des actes comme les crimes sexuels et, bien sr, les dommages causs lenvironnement en temps de guerre. Provost par exemple soutient que tant la nature des normes de protection de lenvironnement que linefficacit du rgime fond sur la responsabilit des tats pour rsoudre le problme des dommages causs lenvironnement en temps de guerre justifient la criminalisation de la violation de cette interdiction205. Steven Freeland est encore plus dtermin dans son soutien cette criminalisation ; il rappelle que la CPI a t cre pour dissuader et sanctionner les crimes internationaux les plus graves et assure que lutilisation dlibre de lenvironnement des fins stratgiques et militaires, avec ses consquences catastrophiques pour les populations humaines, correspond clairement cette 200 Antonio Cassese, Terrorism is also disrupting some crucial legal categories of international law , dansEuropean Journal of International Law, Vol. 12, N 5, 2001, pp. 993-994.201 Antonio Cassese, International Criminal Law, 2e dition, Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 84-86.202 R. Provost, op. cit., note 134, p. 440.203 Georges et Rosemary Abi-Saab, Chapitre 21 : les crimes de guerre , dans Herv Ascensio, Emmanuel Decaux et Alain Pellet (dir.), Droit international pnal, Pedone, Paris, 2000, p. 278.204 Ibid., pp. 284-285.205 R. Provost, op. cit., note 134, p. 442.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international46description 206.C'est donc essentiellement une question de philosophie personnelle ou, plus prcisment, de cadre de rfrence personnel. Comme nous l'avons dit, en gnral, les auteurs qui examinent la disposition dans une perspective de protection de lenvironnement ou de droit international de lenvironnement ne voient aucun problme la criminalisation des dommages causs lenvironnement en temps de guerre, tandis que ceux qui labordent dans une perspective classique de droit international ou de droit international humanitaire et de droit pnal international vont se demander si les rdacteurs du Statut de la CPI auraient vraiment d aller aussi loin.tant donn que les poursuites pnales sont peut-tre lun des meilleurs moyens dassurer le respect de nombreuses normes importantes du droit international humanitaire, on devrait effectivement veiller ne pas trop en restreindre l'intgrit. Un systme naissant a besoin dun consensus international fort sur la pertinence de ses objectifs, de ses approches et de ses rgles spcifiques. Dans le cas du droit pnal international, cela signifierait que tous les crimes de guerre, pour lesquels la principale peine encourue est lemprisonnement207, devraient tre suffisamment graves pour justifier des poursuites pnales individuelles devant les tribunaux internationaux une dmarche importante et politiquement sensible. Comme le signale Peter Sharp, il y a des raisons imprieuses qui doivent nous retenir d'aller trop loin et trop vite, en essayant de faire de la Cour pnale internationale plus que ce que son titre prvoit clairement. Il est essentiel de prserver son capital politique pour les batailles les plus urgentes 208.Les attaques qui causent des dommages tendus dans les conflits arms ne sont interdites en droit international humanitaire que depuis 1977 et cette interdiction ne semble toujours pas stre cristallise en droit coutumier. Il serait donc, du point de vue de lauteur, inappropri de suggrer que tous les actes qui causent de tels dommages fassent lobjet de poursuites pnales. Effectivement, la plupart des autres violations criminalises par le Statut de la CPI, comme le gnocide, la torture et la prise dotages, sont des normes de droit coutumier bien tablies qui ont mme, dans certains cas, obtenu le statut de jus cogens. Pour revenir notre chelle de gravit des diffrentes violations du droit international, il convient de relever que de nombreux actes de terrorisme209 et lemploi hostile darmes nuclaires nengagent pas en soi la responsabilit pnale internationale de leurs auteurs en vertu du Statut de la CPI210. Pour certains, il nest pas sr que ces actes doivent tre considrs comme tant aussi graves que les dommages causs lenvironnement en temps de guerre dans une socit qui est aujourd'hui de plus en plus proccupe par la dgradation de lenvironnement. Une telle comparaison permet nanmoins de montrer que, du point de vue du droit international humanitaire du moins, il est peut-tre justifi que la disposition de droit pnal international qui vient d'tre analyse en dtail ci-dessus ait un champ d'application si restreint.Cependant, affirmer que tous les actes causant des dommages lenvironnement en temps de guerre ne devraient pas faire lobjet de poursuites devant des tribunaux pnaux internationaux nimplique pas forcment qu'on considre quaucun de ces actes nen fasse l'objet. Il est vident que certains actes intentionnels causant des dommages lenvironnement en temps de guerre sont considrablement plus graves et inexcusables que 206 S. Freeland, op. cit., note 178, p. 12 (traduction CICR).207 Article 77 du Statut de la CPI.208 P. Sharp, op. cit., note 105, p. 219 (traduction CICR).209 On trouvera une explication des raisons pour lesquelles le terrorisme na pas t inclus en tant que tel dans le Statut de Rome, dans : A. Cassese, op. cit., note 200, p. 994.210 La proposition de lInde ce sujet lors des ngociations du Statut de Rome a t rejete. Voir Marlies Glasius, Expertise in the cause of justice: global civil society influence on the statute for an international criminal court , dans Marlies Glasius, Mary Kaldor, Helmut Anheier (dir.), Global Civil Society, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 137.J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international47d'autres, et que leurs auteurs mritent davantage dencourir des sanctions pnales internationales. tant donn la sensibilit internationale croissante la ncessit de protger lenvironnement naturel et le fait que linterdiction des dommages lenvironnement en temps de guerre est encore un phnomne relativement nouveau et non encore fix dans le codex du droit international coutumier, lordre juridique international est certainement mieux servi par un compromis qui ne criminalise que les actes militaires intentionnels les plus extrmes causant les dommages les plus importants lenvironnement naturel.Quant savoir si le Statut de la CPI dlimite correctement la frontire entre les actes contre lenvironnement qui sont suffisamment graves pour tre criminaliss et ceux qui ne le sont pas, cest une question laquelle on ne pourra rpondre que si et quand la CPI nous fournira une jurisprudence constante qui constituera une interprtation de rfrence de la porte prcise de larticle 8, para. 2, al. b-iv) de son Statut. En attendant, nous sommes d'avis, sur la base de lanalyse mene dans le prsent article, que larticle 8, para. 2, al. b-iv) du Statut de la CPI ne devrait tre dnonc ni parce qu'il irait trop loin en criminalisant les dommages lenvironnement en temps de guerre ni parce qu'il n'irait pas suffisamment loin en imposant plusieurs conditions exigeantes qui doivent tre remplies pour quune accusation soit retenue. C'est certes un pas limit mais nanmoins important vers la criminalisation des dommages causs lenvironnement en temps de guerre. Cette disposition complte avec une armature institutionnelle les dispositions du Protocole additionnel I et de la Convention ENMOD qui engagent la responsabilit internationale des tats pour des violations semblables, mais sur une base moins exigeante. Que la question soit envisage du point de vue du droit de l'environnement ou du droit des conflits arms, cette avance constitue sans doute un compromis idal entre la ncessit de protger lenvironnement et limportance de prserver lintgrit du droit international humanitaire et du droit pnal international.Conclusion La prsente analyse des dommages causs lenvironnement en temps de guerre, une question qui se situe clairement lintersection de deux branches distinctes du droit international, visait montrer diffrents aspects de la rglementation juridique internationale de problmes vritablement transversaux. En ne saisissant pas loccasion de dfinir en dtail la fois a) le type particulier de lien de causalit requis entre lacte et le dommage lenvironnement pour toutes les rgles applicables et b) les contours prcis de ce que sont des dommages tendus, durables et graves, les ngociateurs des textes cits ont manqu une occasion de sappuyer sur lexprience acquise et le consensus recueilli dans un autre domaine du droit international (en l'occurrence le droit de lenvironnement) pour donner plus de clart leurs dispositions. Cela montre les dangers potentiels quil y a rester trop proche dune branche particulire du droit international quand on formule une norme transversale. En associant une consquence grave certaines violations de la norme, la sanction pnale demprisonnement pour crimes de guerre, lexemple des dommages lenvironnement en temps de guerre montre aussi comment des problmes transversaux peuvent exploiter la structure plus forte dun systme pour mettre en uvre le droit dun autre systme, tout en faisant, hlas, natre des doutes dans lautre systme quant la neutralit fonctionnelle de la mise en uvre de la norme commune par le systme le plus fort.Enfin, cet exemple montre surtout que la complexification et la spcialisation croissantes du droit international contemporain211, avec les tendances isolationnistes 211 La notion de complexification de lordre juridique international est tire de Georges Abi-Saab, Fragmentation or unification: some concluding remarks , dans New York University Journal of International J. Wyatt - Le dveloppement du droit international au carrefour du droit de lenvironnement, du droit humanitaire et du droit pnal : les dommages causs lenvironnement en priode de conflit arm international48concomitantes des praticiens de ses diffrentes branches, crent de rels problmes pour une valuation correcte des normes transversales. Lexemple des dommages lenvironnement en temps de guerre, en particulier depuis quils sont criminaliss par le Statut de la CPI, montre que les spcialistes du droit international devraient toujours sefforcer danalyser le nombre croissant de normes transversales depuis diffrentes perspectives et de les valuer au regard des objectifs, principes, approches et normes propres chaque branche concerne. Cest une tche difficile et laborieuse, mais la complexit de la vie internationale moderne et du droit international contemporain lexige. Law and Politics, Vol. 31, N 4, 1999, pp. 919-933.

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